Quando o erro médico deixa de ser um caso e vira falha do Estado? Uma corte de 46 países escreveu a régua

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Um homem de quarenta anos entra num hospital público para retirar pólipos do nariz, uma cirurgia considerada benigna. Recebe alta no dia seguinte. Volta à emergência de madrugada com dor de cabeça violenta, é diagnosticado com problema de ordem psicológica e medicado com tranquilizantes; a mulher se recusa a levá-lo para casa. Na manhã seguinte, uma punção lombar revela meningite bacteriana. Seguem-se três meses de internações, altas e novas complicações, até uma perfuração de úlcera do duodeno. Ele morre em 8 de março de 1998, de septicemia. Os processos que a viúva move em Portugal duram anos e não conseguem dizer de onde veio a bactéria.

O caso não é brasileiro. É português, e terminou em Estrasburgo, no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que em dezembro de 2017 usou essa história para escrever, com precisão rara, a resposta a uma pergunta que se discute todos os dias em ações contra hospitais públicos no Brasil: a partir de que ponto o erro de um profissional deixa de ser um caso individual e passa a ser falha do sistema, pela qual o Estado responde? A resposta desagrada os dois lados, e é por isso que vale ser lida.

Antes de tudo: por que uma decisão europeia interessa a quem está no Brasil

O Brasil não é parte da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, e nenhuma decisão do tribunal de Estrasburgo obriga um juiz brasileiro. O que este artigo faz é direito comparado, e diz isso na abertura para não ser lido como outra coisa. A pergunta que aquela corte respondeu é a mesma que se coloca aqui, onde a régua é o art. 37, § 6º, da Constituição: o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes causam, e a fronteira entre a falha do serviço e o erro do profissional continua sendo decidida caso a caso, sem um critério escrito e estável. Lá, a fronteira virou uma régua de duas hipóteses e quatro requisitos cumulativos. A régua estrangeira não se aplica, mas mostra que a fronteira pode ser escrita.

O caso é Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal, queixa nº 56080/13, julgado pelo Tribunal Pleno, a Grande Câmara, em 19 de dezembro de 2017. Os textos autênticos do acórdão são o inglês e o francês; as citações abaixo vêm da tradução para o português disponibilizada na base HUDOC do próprio Tribunal, feita pelo Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República portuguesa.

A regra: o erro, por si só, não engaja o Estado

O Tribunal começa por dizer o que o dever do Estado é. No § 186, as obrigações positivas em matéria de tratamento médico “limitam-se a um dever de regular”: instituir um quadro normativo eficaz que obrigue os hospitais, públicos ou privados, a adotar medidas adequadas para proteger a vida dos pacientes. E então vem o parágrafo que faz a decisão, o § 187: quando um Estado adotou as disposições necessárias para assegurar altos níveis de competência entre os profissionais de saúde, “não se pode aceitar que questões como o erro de julgamento da parte de um profissional de saúde ou uma má coordenação entre profissionais de saúde no âmbito do tratamento de um doente em particular, sejam suficientes para que um Estado Contratante deva prestar contas” pela obrigação de proteger a vida.

Quem acompanha este site reconhece a tese. A headline da nossa página inicial diz que nem toda insatisfação é erro e nem todo erro gera dever de reparar. Aqui é um tribunal de 46 países dizendo a mesma coisa sobre o Estado: o erro médico, ainda que provado, não transforma automaticamente o país em responsável.

As duas exceções, e o que a primeira exclui expressamente

O § 190 abre as “circunstâncias muito excecionais” em que a responsabilidade do Estado, na vertente material, pode ser engajada pelos atos e omissões dos prestadores de cuidados de saúde. São duas.

A primeira, no § 191, é a situação em que “a vida de um paciente individual é conscientemente colocada em risco pela recusa de acesso a tratamento de urgência vital”. E o mesmo parágrafo diz o que fica de fora: a hipótese “não se estende a circunstâncias em que se entende que um paciente recebeu tratamento deficiente, incorreto ou tardio”. Tratamento errado, tratamento ruim e tratamento atrasado são, para essa régua, erro médico, não falha do Estado.

A segunda, no § 192, é a situação em que o paciente não teve acesso ao tratamento de urgência vital “devido a um disfuncionamento sistémico ou estrutural nos serviços hospitalares”, em que as autoridades sabiam ou deviam saber desse risco e não adotaram as medidas necessárias para impedi-lo.

Os quatro requisitos cumulativos da segunda exceção

A segunda categoria é a que mais se parece com o que se alega em ações contra hospitais públicos: a falta de leito, de médico, de equipamento, de transferência. Por isso o Tribunal a cercou de requisitos, nos §§ 194 a 196, e disse que eles devem estar “cumulativamente preenchidos”. Ou se citam os quatro, ou não se cita a régua.

Ir além do mero erro. Os atos e omissões dos prestadores devem “ir para além de um mero erro ou negligência médica”: é preciso que tenham recusado ao paciente o tratamento de urgência “mesmo estando plenamente conscientes de que essa recusa colocava a vida da pessoa em risco”.
Disfunção objetivamente sistêmica. O problema deve ser “reconhecido de forma objetiva e real como sistémico ou estrutural”, e não abranger “unicamente casos individuais em que algo correu mal ou não funcionou”.
Nexo. Deve existir um nexo entre o disfuncionamento denunciado e o dano sofrido pelo paciente.
Falha do Estado no marco regulatório. O disfuncionamento deve ser “o resultado do incumprimento pelo Estado da sua obrigação de estabelecer um quadro regulamentar”.

Lida com atenção, a régua é severa com o paciente: um caso isolado de falha, por grave que seja, não basta; é preciso demonstrar que o sistema estava organizado de modo a produzir aquela falha e que o Estado sabia. Mas ela também é severa com o Estado, porque nomeia exatamente o que ele não pode alegar quando a disfunção é estrutural e conhecida: que foi o profissional, e não o serviço.

Absolvido pela morte, condenado pela apuração

O desfecho é a parte mais instrutiva. Aplicando a régua, o Tribunal decidiu, por quinze votos contra dois, que “não houve violação do volet substantivo do artigo 2º da Convenção”: Portugal não foi condenado pela morte. E decidiu, por unanimidade, que “houve violação do volet processual”: Portugal foi condenado pela resposta que deu ao caso.

O que pesou está nos §§ 236 e 237. O processo de indenização durou nove anos, onze meses e vinte e cinco dias em dois graus de jurisdição, com mais de quatro anos para uma decisão preliminar e outros quatro até a audiência, um tempo que, nas palavras do acórdão, “prolonga o tormento da incerteza não só para os queixosos mas também para os profissionais de saúde envolvidos”. E, existindo uma queixa defensável de que uma cadeia de eventos possivelmente iniciada por um ato negligente contribuiu para a morte, em particular com a invocação de uma infecção hospitalar, “espera-se que as autoridades procedam a uma análise minuciosa da questão”. Essa análise, concluiu o Tribunal, não foi feita: nunca se estabeleceu a origem da bactéria.

Para o leitor brasileiro, isso reposiciona a discussão. O que se cobra do Estado, antes da indenização pelo dano, é a obrigação de apurar de forma efetiva e em prazo razoável. Uma família pode perder a ação sobre o erro e, ainda assim, ter razão sobre a apuração que não aconteceu.

O que isso muda, e o que não muda, para quem processa um hospital público aqui

Não muda a norma. No Brasil, a responsabilidade do Estado por dano causado por seus agentes é objetiva, e a discussão sobre quem se processa, se o médico ou o ente público, já foi tratada em Erro médico no SUS: você processa o médico ou o Estado?. A régua europeia é mais exigente com o paciente do que a nossa nesse ponto, e não há razão para importá-la como limite.

O que muda é a qualidade da pergunta. Quando o caso envolve falta estrutural, a decisão de Estrasburgo oferece um roteiro de prova que serve em qualquer sistema: demonstrar que a falha não foi um episódio, mas um padrão; que a administração sabia; que há nexo entre o padrão e o dano. E oferece um segundo eixo, muitas vezes esquecido, que é o da apuração: o que o hospital e o Estado fizeram para esclarecer o que aconteceu, e em quanto tempo. O Brasil já respondeu perante outro sistema, o interamericano, por uma morte em clínica conveniada ao SUS, e o critério de urgência para pessoa idosa fixado por aquela corte está em O Brasil já foi condenado por uma corte internacional pela morte de um paciente dentro de uma clínica psiquiátrica e em Um idoso morreu esperando UTI no Chile: o que a Corte Interamericana decidiu vale para o Brasil?. São outro tratado e outro tribunal, com força jurídica diferente sobre o Brasil, e os dois textos explicam essa diferença.

A estrutura geral da responsabilidade por erro médico, com a distinção entre culpa, dano e nexo que a decisão europeia pressupõe, está no guia Erro médico: quando há falha e quando há direito à reparação.

O que vale guardar

O Tribunal Europeu não decidiu nada sobre o Brasil, e a régua dos quatro requisitos não se aplica a processos brasileiros: é critério de direito comparado, lido pela sua utilidade. O erro médico no SUS continua a engajar a responsabilidade do Estado pela norma constitucional, que é outra. Nenhum profissional é nomeado, porque o réu naquele caso foi o Estado português. E o valor fixado pelo Tribunal a título de dano não patrimonial ficou de fora de propósito: cifra de caso estrangeiro não serve de parâmetro para ninguém.

Se você perdeu alguém em hospital público e a dúvida é se houve erro individual ou falha do serviço, ou se a apuração simplesmente não aconteceu, entre em contato: o escritório examina os documentos e responde com franqueza, inclusive quando a conclusão é a de que o caso não sustenta a responsabilidade do Estado.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.

Quando o erro médico deixa de ser um caso e vira falha do Estado? Uma corte de 46 países escreveu a régua — e ela desagrada os dois lados