Duas mulheres na clínica de fertilização: o que o CFM permite e o que o plano de saúde deve

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Duas mulheres decidem ter um filho. Uma delas quer gestar; a outra quer que o embrião seja gerado com o seu óvulo, para que as duas participem biologicamente. Na clínica, a resposta é que isso é possível e tem nome. No plano de saúde, a resposta é que nada disso está coberto. E no cartório, meses depois, a pergunta é se o nome das duas vai constar do registro.

São três perguntas de três lugares diferentes, e é comum que se misturem. Este texto as separa: o que a ética médica permite, o que o plano de saúde deve e o que o direito de família reconhece. A ordem importa, porque o que o CFM autoriza não obriga o plano, e o que o plano nega não impede o registro.

O que o CFM permite: a Resolução 2.320/2022

As normas éticas da reprodução assistida estão na Resolução CFM 2.320, de 2022, que revogou a Resolução 2.294/2021. Ela não é lei: obriga os médicos, e é por meio deles que define o que uma clínica pode oferecer. Quatro pontos interessam ao casal de mulheres.

Quem pode ser paciente. A resolução admite como receptoras das técnicas todas as pessoas capazes que as tenham solicitado e cuja indicação não se afaste dos seus limites. Não há restrição por estado civil ou por orientação sexual.
A gestação compartilhada. A resolução permite expressamente a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina, definida como a situação em que o embrião gerado a partir do óvulo de uma das mulheres é transferido para o útero da parceira. É o arranjo descrito na abertura deste texto, e ele tem previsão ética específica.
A doação de gametas. A regra geral é o anonimato entre doador e receptor. A exceção está na doação para parentes de até quarto grau de um dos receptores, desde que não haja consanguinidade. A resolução fixa limites de idade para a doação: a partir da maioridade civil, até 37 anos para a mulher e 45 para o homem.
A cessão temporária do útero. A resolução admite a chamada gestação de substituição com requisitos próprios para a cedente e veda o caráter lucrativo ou comercial. Não é o caso típico do casal de mulheres, que em geral tem útero disponível, mas é o arranjo que interessa a casais de homens.

O que a resolução resolve, portanto, é a licitude ética do procedimento. Nenhuma clínica pode recusar o atendimento a um casal de mulheres alegando norma do CFM, porque a norma do CFM diz o contrário. O que a resolução não resolve é quem paga.

O que o plano de saúde deve: menos do que se imagina

Aqui a resposta é desconfortável e precisa ser dita antes de qualquer estratégia. A Lei 9.656/1998, no art. 10, III, exclui do plano-referência a “inseminação artificial”. E o Superior Tribunal de Justiça fixou, no Tema Repetitivo 1.067, julgado pela Segunda Seção em 13 de outubro de 2021, com relatoria do ministro Marco Buzzi, a tese de que “Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro”. É tese de recurso repetitivo, de observância obrigatória pelas demais instâncias.

Isso vale para qualquer beneficiário, e não por causa da orientação sexual. Um casal heterossexual infértil recebe a mesma negativa e enfrenta a mesma tese. A casa já tratou dessa realidade em Fertilização in vitro pelo plano de saúde: o direito à FIV pelo plano, em regra, não existe, e a exceção é o contrato que a prevê.

O que o plano deve, então? O que estiver no rol e não for a técnica de reprodução em si: a investigação diagnóstica, os exames, as consultas, o tratamento clínico de condições que afetam a fertilidade. E há uma fronteira que ganhou contorno recente e interessa em especial às pessoas trans: a preservação da fertilidade antes de tratamentos que podem comprometê-la. O tema, com os parâmetros que o juiz é obrigado a seguir, está em Preservação da fertilidade fora do rol. Quem vai iniciar hormonização e quer preservar gametas tem ali uma discussão distinta da FIV, e com base própria.

Uma negativa que vá além disso, recusando exames ou consultas cobertas com o argumento de que o casal “não tem indicação” por ser homoafetivo, já não é aplicação da lei: é discriminação, e se discute pelas regras gerais das negativas, organizadas em Plano de saúde negou cobertura: guia completo.

A inseminação caseira e o registro das duas mães

O custo das clínicas leva muitos casais à inseminação caseira, feita sem intervenção médica, com sêmen de doador conhecido. O direito não a proíbe, mas ela cria uma pergunta de filiação que a clínica resolveria por documento: a criança é filha das duas?

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça respondeu em decisão noticiada oficialmente em 17 de outubro de 2024, com relatoria da ministra Nancy Andrighi. A Turma aplicou por analogia o art. 1.597, V, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”, à união estável homoafetiva feminina. Nos termos da notícia, a inseminação caseira heteróloga realizada no curso de união estável homoafetiva, presentes os requisitos do art. 1.597, V, leva ao reconhecimento da filiação em relação à companheira que não gestou; a presunção de maternidade da companheira é tratada como absoluta, sem possibilidade, em regra, de retratação. A notícia registra ainda que o custo proibitivo das clínicas não pode ser obstáculo à proteção dos direitos da criança.

A decisão se apoia na equiparação das uniões homoafetivas às heteroafetivas, firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4277 e na ADPF 132, em 5 de maio de 2011. O que ela exige, na prática, é a prova da união estável à época da concepção e a prova do consentimento da companheira ao procedimento. Sem isso, a analogia não se aplica.

Três lugares, três respostas

Na clínica, o casal de mulheres tem acesso às técnicas, inclusive à gestação compartilhada, por norma ética expressa.
No plano, a FIV e a inseminação não são cobertas, salvo contrato; o que se cobre é o diagnóstico, o tratamento clínico e, com base própria, a preservação da fertilidade.
No registro, a filiação das duas mães é reconhecida, inclusive na inseminação caseira, com prova da união e do consentimento.

O que este texto não afirma

Não afirma que exista direito à fertilização in vitro pelo plano de saúde: a tese repetitiva diz o contrário, e este texto não a contorna. Não afirma que a Resolução 2.320 obrigue alguma clínica a atender: ela autoriza o médico e veda a discriminação, mas o vínculo com a clínica é contratual. Não afirma que a inseminação caseira seja isenta de riscos à saúde ou de disputas com o doador: a decisão do STJ tratou da filiação da companheira, e cada situação com doador conhecido tem suas próprias questões. E não descreve procedimentos de registro civil, que dependem das normas do Conselho Nacional de Justiça e do cartório.

O que reunir

Para a clínica: a documentação da união, os exames indicados e o termo de consentimento das duas. Para o plano: o contrato, para verificar se há cláusula de reprodução assistida, e a negativa por escrito, para distinguir o que foi negado por exclusão legal do que foi negado por discriminação. Para o registro: a prova da união estável à época da concepção, o consentimento escrito da companheira e, na inseminação caseira, o registro do consentimento do doador.

Se o plano negou exames ou consultas de investigação de fertilidade, ou se a filiação da companheira foi recusada no registro, escreva pelo WhatsApp: o escritório examina o contrato e os documentos e responde com franqueza, inclusive quando a conclusão é a de que a negativa da FIV, naquele caso, está amparada na tese do STJ.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.