Quem me operou não foi o cirurgião que eu contratei. Isso é erro médico?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A paciente escolheu o cirurgião pelo Instagram, pela indicação de uma amiga, pelas fotos, pela consulta em que ele explicou tudo. Pagou. No dia da cirurgia, foi anestesiada. Semanas depois, pelo prontuário, pela conversa com a enfermagem ou pela cicatriz que não parecia a combinada, descobriu que quem operou foi outro médico — um sócio, um assistente, um “colega da equipe”. A pergunta que chega ao escritório é sempre a mesma: isso é erro médico? E a resposta honesta é que, em si, não é. É outra coisa — e essa outra coisa pode ser mais grave ou menos grave do que um erro, dependendo de um fato: você sabia?

O que se contrata quando se contrata um cirurgião

Numa cirurgia estética, o paciente não contrata “uma rinoplastia”. Contrata aquela rinoplastia feita por aquele médico, e a escolha da pessoa é parte do objeto do contrato — é por isso que se pesquisa currículo, se vê resultado anterior, se pergunta pelo RQE (qualquer médico pode fazer cirurgia plástica? O que o RQE diz). Quando a operadora do serviço troca o executor sem avisar, ela entrega algo diferente do que foi contratado, ainda que o resultado técnico seja idêntico.

O Código de Defesa do Consumidor tem um dispositivo que trata exatamente da execução do serviço por terceiro, e ele é menos conhecido do que deveria. O art. 20, § 1º, diz que “a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor”. A regra está no capítulo dos vícios do serviço, e trata do refazimento; mas a lógica que ela carrega serve para o problema inteiro: a lei não proíbe que o fornecedor se valha de terceiro capacitado. O que ela faz é deslocar o risco — quem escolhe substituir assume o resultado da substituição. A troca de cirurgião, portanto, não é ilícita por natureza. O que ela desloca é o risco.

Substituição informada e consentida é lícita

Este é o ponto em que o texto reconhece que, em muitos casos, não há direito nenhum. Se o contrato, o termo de consentimento ou a conversa documentada dizem que a cirurgia será feita “pela equipe do Dr. X”, que “o Dr. Y poderá atuar como cirurgião principal” ou que o médico contratado “supervisionará” o procedimento, o paciente foi informado e aceitou. A substituição, aí, é o cumprimento do que se combinou. A frustração é real; o ilícito, não.

O que muda o quadro é a ausência de informação. O CDC coloca entre os direitos básicos do consumidor (art. 6º, III) a “informação adequada e clara” sobre o serviço, inclusive sobre os riscos que apresente. Quem executa uma cirurgia não é detalhe operacional: é a informação que motivou a escolha. Do lado ético, o Código de Ética Médica veda ao médico “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado” (art. 22) e “desrespeitar o direito do paciente (…) de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas” (art. 31). Registre-se com precisão o que esses dispositivos dizem e o que não dizem: o art. 22 manda esclarecer sobre o procedimento, e não contém a palavra “executor”. Não localizamos resolução do CFM que trate especificamente da substituição do cirurgião, e este texto não afirma que ela exista. A base ética é o consentimento sobre o ato; a base jurídica da escolha da pessoa é o contrato.

Três cenários, três respostas diferentes

Cenário 1 — trocaram sem avisar e o resultado ficou bom. Não há dano à saúde, logo não há indenização por erro médico. Há descumprimento do contrato: o serviço prestado não corresponde ao contratado. O que se discute é o preço — abatimento proporcional ou restituição, à escolha do consumidor (CDC, art. 20, incisos II e III) — e, conforme as circunstâncias, o dano moral pela violação da confiança e da autonomia, que não depende de complicação clínica. É um pedido menor do que o paciente imagina e maior do que o cirurgião admite.

Cenário 2 — trocaram sem avisar e o resultado ficou ruim. Aqui os dois problemas se somam, mas continuam sendo dois. O dano estético ou funcional segue a régua de sempre: precisa de nexo com a conduta e, no caso do profissional liberal, de culpa (CDC, art. 14, § 4º). A substituição não dispensa essa prova; o que ela faz é enfraquecer a defesa de quem trocou. O § 1º do art. 20 diz que o terceiro atua “por conta e risco do fornecedor”: o médico contratado responde pelo que o substituto fez, e a clínica ou o hospital que organizou a troca responde como fornecedor do serviço (CDC, art. 14, caput), sem que o paciente tenha de decidir, antes do processo, quem exatamente errou.

Cenário 3 — o substituto não tinha a qualificação anunciada. Se o contratado tinha título de especialista e o executor não tinha, ou se o executor era residente sem a supervisão prometida, a substituição deixa de ser “troca de pessoa” e passa a ser “troca de qualidade”. A régua do próprio § 1º — terceiro “devidamente capacitado” — não foi atendida, e o dever de informação do art. 6º, III, foi violado no ponto que mais importava. Este é o cenário mais grave, e é também o mais difícil de provar sem o prontuário completo.

Como se descobre — e o que guardar

O documento decisivo é a descrição cirúrgica, folha do prontuário que identifica o cirurgião, os auxiliares e o anestesista, com assinatura e carimbo. O paciente tem direito a cópia integral do prontuário, e a recusa em fornecê-la é infração ética própria. Guarde também o contrato ou orçamento, o termo de consentimento, as mensagens trocadas com a clínica antes da cirurgia (onde costuma estar a promessa de que “o Dr. X opera pessoalmente”) e a nota fiscal ou recibo, que identifica quem recebeu o pagamento. A comparação entre “quem prometeu” e “quem assinou a descrição cirúrgica” é, em geral, toda a prova do cenário 1.

A distinção maior — entre insatisfação, erro e dever de reparar — está no guia erro em procedimentos estéticos: quando há, e quando não há, direito à reparação. A substituição do cirurgião é um capítulo à parte porque atravessa os dois lados: pode existir dever de reparar sem erro técnico nenhum, e pode existir erro técnico sem que a substituição tenha contribuído para ele.

Se você descobriu que quem operou não foi o cirurgião que você contratou e quer saber em qual dos três cenários o seu caso está, escreva pelo WhatsApp: o escritório lê o contrato, o termo de consentimento e a descrição cirúrgica e responde com franqueza, inclusive quando a conclusão for a de que a substituição foi informada e não há o que pedir.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.