O Estado disse que não tem dinheiro. Existe uma lista de obrigações em que essa resposta não é aceita — e o Brasil assinou

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Quem move uma ação de saúde contra o Estado — por um leito, um medicamento, uma cirurgia que não sai — quase sempre recebe a mesma resposta na contestação: não há recursos. O nome técnico é “reserva do possível”, e a ideia é simples: o direito existe, mas a sua realização depende do que o orçamento comporta. Há um documento internacional, pouco lido no foro brasileiro, que examina exatamente essa defesa e conclui que, para um núcleo específico de obrigações, ela não é aceita. Este texto explica o que esse documento diz, de onde vem a sua autoridade, e — com igual cuidado — o que ele não é.

A ponte para o leitor brasileiro é direta. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais está promulgado no Brasil pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, que manda executá-lo “tão inteiramente como nele se contém”, e entrou em vigor para o país em 24 de abril de 1992. O órgão que interpreta esse Pacto listou, no ano 2000, um conjunto de obrigações mínimas de saúde e afirmou que nenhuma circunstância justifica descumpri-las. Quem ouve “não há recursos” está diante exatamente da defesa que esse parágrafo recusa.

O que o Pacto promete, e por que a palavra “progressivamente” engana

O artigo 12 do Pacto, na versão oficial em português que consta do próprio decreto, diz que os Estados “reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”, e lista medidas que os Estados devem adotar, entre elas “a criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade”.

O artigo 2º, porém, é o que dá ao Estado a sua melhor defesa. Cada parte se compromete a adotar medidas “até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto”. Lido de forma isolada, o dispositivo soa como uma autorização para demorar: o direito é uma direção, não um ponto de chegada, e a régua é o orçamento. É desse texto que a “reserva do possível” tira a sua respeitabilidade internacional.

A virada está em que foi justamente do texto que autoriza a demora que o órgão de monitoramento do Pacto extraiu um piso que não admite demora.

O Comentário Geral nº 14 — e o que ele é

O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU é o órgão que monitora o cumprimento do Pacto. Em 11 de agosto de 2000, ele adotou o Comentário Geral nº 14, dedicado inteiramente ao artigo 12 (documento E/C.12/2000/4). Antes de usá-lo, uma distinção que este texto faz questão de deixar clara: comentário geral de comitê não é tratado. Não foi assinado pelo Brasil, não passou pelo Congresso, não foi promulgado por decreto. É a interpretação autorizada do órgão encarregado de acompanhar o Pacto — um argumento de peso, não uma norma. O que vincula o Brasil é o Pacto; o Comentário diz como o órgão que o aplica o lê. Quem o apresenta em juízo como se fosse lei erra, e enfraquece o próprio argumento.

O documento existe nas seis línguas oficiais da ONU e não há versão em português. As traduções abaixo são deste redator e vêm assinaladas como tais.

O núcleo: seis obrigações que o Comitê chama de essenciais

O parágrafo 43 do Comentário afirma que os Estados têm “a core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights enunciated in the Covenant, including essential primary health care” — em tradução livre, uma obrigação essencial de assegurar, no mínimo, níveis essenciais mínimos de cada direito do Pacto, incluída a atenção primária à saúde. E enumera, “at least”, seis obrigações. Traduzidas para a vida de quem lê:

(a) assegurar o acesso a estabelecimentos, bens e serviços de saúde sem discriminação, especialmente para grupos vulneráveis ou marginalizados; (b) assegurar o acesso a alimentação mínima essencial, adequada e segura; (c) assegurar acesso a abrigo básico, moradia e saneamento, e a um suprimento adequado de água potável; (d) fornecer os medicamentos essenciais, conforme definidos periodicamente no programa da Organização Mundial da Saúde para medicamentos essenciais; (e) assegurar a distribuição equitativa de todos os estabelecimentos, bens e serviços de saúde; (f) adotar e implementar uma estratégia e um plano de ação nacionais de saúde pública, com base em evidência epidemiológica, com indicadores e metas, elaborados e revistos periodicamente em processo participativo e transparente.

O parágrafo 44 acrescenta obrigações “de prioridade comparável”: saúde reprodutiva, materna e infantil; imunização contra as principais doenças infecciosas; prevenção, tratamento e controle de doenças epidêmicas e endêmicas; educação e informação em saúde; formação de pessoal de saúde.

O parágrafo 47: a resposta que não é aceita

É aqui que o documento encontra a contestação padrão do ente público. O Comitê reconhece que a falta de recursos pode tornar impossível o cumprimento integral do Pacto — e, nesse caso, atribui ao Estado o ônus de demonstrar que fez todo o esforço para usar os recursos disponíveis a fim de satisfazer, prioritariamente, as obrigações acima. Em seguida vem a frase decisiva, no original: “It should be stressed, however, that a State party cannot, under any circumstances whatsoever, justify its non-compliance with the core obligations set out in paragraph 43 above, which are non-derogable.” Em tradução livre: deve-se enfatizar, contudo, que um Estado-parte não pode, em nenhuma circunstância, justificar o descumprimento das obrigações essenciais do parágrafo 43, que são inderrogáveis.

A estrutura do argumento merece ser lida com atenção, porque ela é mais fina do que o slogan “saúde não tem preço”. O Comitê não nega que o dinheiro seja finito. Ele divide o direito em duas camadas: uma progressiva, em que a escassez é argumento legítimo e o Estado deve provar o esforço; e um piso, em que a escassez não é sequer admitida como justificativa. A “reserva do possível”, nessa leitura, vale para o andar de cima e não vale para o alicerce.

Vale registrar que o próprio Comentário, no parágrafo 12, descreve os quatro elementos que o direito à saúde contém em todos os níveis — disponibilidade, acessibilidade (sem discriminação, física, econômica e de informação), aceitabilidade e qualidade —, a mesma grade que a Corte Interamericana usou para definir o padrão mínimo de uma urgência no caso Poblete Vilches.

O que isto não faz

Um texto que se propõe a servir ao leitor tem de dizer também onde o argumento termina. O parágrafo 47 não cria um leito. Não define qual medicamento deve ser fornecido a qual paciente — a alínea (d) remete à lista da OMS, e a relação entre essa lista e as listas brasileiras é uma pergunta própria, que este texto não responde. Não transforma uma fila em indenização automática. E não é norma de aplicação direta pelo juiz como se fosse lei: o que se aplica é o artigo 12 do Pacto, promulgado por decreto, e o Comentário entra como a leitura autorizada desse artigo.

Também não resolve, por si, a questão de qual ente responde — União, Estado ou Município —, nem substitui a prova de que o tratamento pedido é necessário e adequado. Uma ação de saúde continua a exigir laudo, prescrição fundamentada e demonstração de que a via administrativa foi tentada, como explica o guia de saúde pelo SUS, que é a página-mãe deste texto.

Onde o argumento entra, na prática

Entra como reforço, não como fundamento único. Quando a contestação do ente público afirma que a pretensão esbarra na reserva do possível, a resposta pode mostrar que o Pacto vigente no Brasil tem, na leitura do órgão que o monitora, um núcleo em que essa defesa é expressamente recusada — e que a pretensão do autor se situa nesse núcleo (acesso não discriminatório a serviços existentes, medicamento essencial, distribuição equitativa). Há uma segunda consequência, mais discreta e talvez mais útil: mesmo fora do núcleo, o Comitê inverte o ônus do argumento. Não basta ao Estado dizer que não há dinheiro; cabe a ele demonstrar que esgotou o esforço com o que tem. Quem alega escassez tem de provar prioridade.

Nada disso é garantia de resultado. É um argumento de direito internacional vigente, verificado no texto original, que o foro brasileiro usa pouco — e que, quando usado com a precisão que ele exige, obriga o outro lado a responder a uma pergunta que a palavra “orçamento” costumava encerrar.

Se uma negativa do SUS veio acompanhada de “não há recursos” e você quer saber se o seu caso está no núcleo que essa resposta não alcança — com o argumento no lugar certo, não como promessa —, escreva pelo WhatsApp: o escritório analisa os documentos e responde com franqueza.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.