Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)
A pergunta chega quase sempre na mesma forma: eu processo o hospital ou o profissional? E quase sempre vem acompanhada da suposição de que a resposta é tática, que se escolhe o réu com mais dinheiro, ou o réu mais fácil de localizar.
Não é tática. A escolha do réu determina o regime de prova, ou seja, determina o que vai precisar ser demonstrado para que o pedido tenha alguma chance. Escolher errado não deixa o caso mais difícil: deixa o caso com o ônus errado nas costas.
A regra e a exceção estão no mesmo artigo
O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor de serviços responde pela reparação dos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços independentemente da existência de culpa. Essa é a regra, e ela alcança o estabelecimento: hospital, clínica, laboratório, casa de repouso, serviço de home care.
O § 4º do mesmo artigo abre a exceção: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa. Médico, dentista, fisioterapeuta, enfermeiro e psicólogo que atendem como profissionais autônomos entram por aqui.
Traduzido para o que interessa: contra o estabelecimento, você prova o defeito do serviço, o dano e o nexo. Contra o profissional liberal, você prova tudo isso e mais a culpa, negligência, imprudência ou imperícia. É um elemento adicional de prova, e ele costuma ser o elemento mais caro e mais incerto do processo.
O detalhe que desmonta a leitura fácil
Aqui está o ponto que a maioria dos textos sobre o assunto omite, e ele é decisivo.
A responsabilidade objetiva do estabelecimento é plena quanto aos serviços que são dele: internação, instalações, equipamentos, medicação fornecida, enfermagem, exames, higiene, vigilância. Nesse terreno, culpa não se discute.
Quando, porém, o dano decorre do ato técnico do médico, a coisa se comporta de outro modo. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sintetiza o entendimento consolidado em sua página institucional de jurisprudência em temas: a responsabilidade do hospital é objetiva em relação à atuação técnico-profissional dos médicos que nele trabalham ou são conveniados desde que comprovada a culpa desses profissionais, hipótese em que respondem solidariamente pelos prejuízos causados ao consumidor.
Leia de novo a condição. A responsabilidade do hospital, nessa hipótese, é chamada de objetiva, mas depende de culpa do médico. Não é uma contradição: é que a objetividade aqui dispensa a culpa do hospital, não a do profissional cujo ato causou o dano. Provada a culpa do médico vinculado, o hospital responde solidariamente, sem que se discuta se ele próprio foi diligente na contratação ou na supervisão.
A consequência prática é contraintuitiva e vale ser dita com todas as letras: processar o hospital não elimina a necessidade de provar a culpa do profissional quando o dano vem do ato técnico dele. O que se ganha é solvência e solidariedade, não dispensa de prova.
A terceira hipótese: o profissional que apenas usa a estrutura
Existe um arranjo muito comum e mal compreendido: o profissional autônomo que não integra o corpo clínico e apenas aluga ou utiliza as instalações para atender o próprio paciente. É o caso do cirurgião plástico que opera em hospital onde não tem vínculo, ou do dentista que usa centro cirúrgico de terceiro.
Nessa configuração, a discussão passa a ser sobre a origem do defeito. Se o dano vem do ato técnico do profissional, sem participação da estrutura, a posição do estabelecimento é diferente daquela do hospital que emprega ou credencia. Se o dano vem de falha da estrutura, equipamento, esterilização, equipe de apoio, medicação, a responsabilidade objetiva do estabelecimento incide diretamente, porque o defeito é do serviço dele.
Por isso a pergunta que antecede a escolha do réu não é jurídica, é factual: de onde veio a falha? Ela se responde no prontuário, na ficha anestésica, no registro de equipamentos, na escala da equipe e no contrato de utilização. É por isso que o pedido de cópia integral do prontuário vem antes de qualquer decisão sobre processar, e não depois.
E a operadora que credenciou
Quando o atendimento se deu na rede credenciada de um plano de saúde, há ainda a discussão sobre a responsabilidade da operadora pela escolha do prestador que ela indicou ao beneficiário. É uma frente autônoma, com jurisprudência própria, e ela não substitui as anteriores, soma-se a elas.
O que este texto não afirma
Não afirma que se deva processar todo mundo por precaução. Réu a mais é prova a mais, custo a mais e, se o pedido não se sustenta contra ele, sucumbência a mais.
Não afirma, tampouco, que a responsabilidade objetiva do estabelecimento seja um atalho. Ela dispensa a prova da culpa, não a prova do defeito, do dano e do nexo, e o nexo, em saúde, é frequentemente a parte mais difícil, porque o paciente já chegou doente.
Afirma apenas que a pergunta “contra quem” tem resposta técnica antes de ter resposta estratégica, e que essa resposta se lê nos documentos do atendimento, não na intuição sobre quem parece mais culpado.
A moldura por categoria profissional está em erro de outros profissionais de saúde: enfermagem, fisioterapia, farmácia e além. O mesmo raciocínio, aplicado ao atendimento de animais, está em a clínica veterinária responde objetivamente pelo CDC, o profissional liberal, não.
Se você sofreu um dano e não sabe de onde veio a falha, o passo anterior a qualquer decisão é ler os documentos. Para entender o cenário a partir deles, converse pelo WhatsApp.
Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.
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