Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)
A frase aparece dos dois lados da mesa, com a mesma convicção e o mesmo erro.
Do lado do serviço de saúde: o paciente assinou o termo, então não há o que discutir. Do lado do paciente: não me deram termo nenhum, então houve erro. As duas leituras tratam um documento como se ele fosse o processo inteiro. Nenhuma das duas se sustenta.
O que o termo autoriza
O termo de consentimento documenta uma coisa só: que o paciente foi informado e concordou. O Código de Ética Médica, no art. 22, veda ao médico deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. O art. 34 detalha o conteúdo do esclarecimento: diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento. Os arts. 24 e 31 protegem, do outro lado, o direito de decidir livremente.
Repare no que está sendo autorizado. Não é o procedimento em abstrato: é o procedimento com os riscos que foram explicados. Risco inerente, previsto, informado e ocorrido apesar de conduta tecnicamente adequada é aquilo que o paciente aceitou. Não gera dever de reparar, e essa é uma conclusão desagradável que um texto sério precisa escrever.
Erro de execução é outra coisa. Nunca esteve no termo, porque ninguém assina autorização para ser mal operado. Documento algum transforma conduta negligente, imprudente ou imperita em risco consentido.
Informar é obrigação própria, não formalidade
O ponto que quase todo conteúdo do setor perde é este: o dever de informar não é acessório do dever de cuidado. É obrigação autônoma, com ilicitude própria quando descumprida.
O Código de Defesa do Consumidor diz isso com todas as letras no art. 14: o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Informação insuficiente é, no texto legal, causa de responsabilidade ao lado do defeito do serviço, não dentro dele. O art. 6º, III, do mesmo Código assegura a informação adequada e clara sobre os riscos.
A consequência prática é a que interessa: quando o procedimento foi tecnicamente correto e a complicação era inerente, a discussão sobre técnica se encerra e sobrevive a discussão sobre escolha. Se o risco que se concretizou não foi explicado, o que se alega não é que o médico operou mal, e sim que o paciente não teve a chance de dizer não. Se essa perda de escolha gera dano indenizável e em que medida é questão que se resolve caso a caso, e depende de o risco ser relevante e de a informação ser realmente ausente, não apenas mal lembrada.
O que faz um termo valer alguma coisa
O Código de Ética Médica não descreve formulário. Descreve resultado: consentimento obtido após esclarecê-lo. Daí se extrai o que distingue um termo real de um termo decorativo.
Um termo genérico, que lista riscos de qualquer procedimento em linguagem de bula, documenta que houve papel, não que houve esclarecimento. Um termo específico, que nomeia os riscos daquele procedimento naquele paciente, em linguagem compreensível, documenta o esclarecimento. E há a variável de tempo, que raramente se discute: assinatura colhida na maca, minutos antes da sedação, prova a assinatura e enfraquece a alegação de que houve deliberação.
Nada disso é regra escrita com número de artigo. É a leitura do que o art. 22 exige quando se pergunta o que, afinal, ele quis que acontecesse.
De quem é a prova de que informou
Do prestador. Não por presunção contra ele, mas por duas razões simples: o dever é dele, e a documentação do atendimento está com ele. Quem alega ter cumprido uma obrigação prova o cumprimento.
Some-se a isso o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a facilitação da defesa do consumidor, inclusive com inversão do ônus da prova, a critério do juiz, quando verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Em relação de consumo com serviço de saúde, a hipossuficiência técnica do paciente é a regra, não a exceção.
E quando não houve termo nenhum
A ausência de termo não cria erro. Ela cria um problema de prova para quem deveria tê-lo colhido, e nada mais.
Se a conduta técnica foi correta e a complicação era inerente, a falta do documento não converte a complicação em falha. O que ela faz é deixar sem defesa documental a alegação de que o risco havia sido explicado. É relevante, e é bem menos do que a maioria dos textos promete.
O que este texto não afirma
Não afirma que o termo assinado seja irrelevante. Ele é a principal prova de que o dever de informar foi cumprido, e um termo bem feito costuma encerrar metade da discussão.
Não afirma que toda ausência de informação gere indenização. Risco remoto, risco que não se concretizou e risco cuja explicação não teria mudado a decisão do paciente são hipóteses em que a alegação tende a não prosperar.
Afirma apenas que assinatura e responsabilidade estão em planos distintos: o termo trata do que se aceitou correr, e a responsabilidade trata do que foi feito. A moldura geral está no guia completo sobre erro médico, e o direito à informação também aparece, com outra roupagem, no Estatuto dos Direitos do Paciente.
Para saber se o termo do seu caso é específico ou decorativo, é preciso lê-lo junto com o prontuário e a descrição do procedimento. Para essa leitura, converse pelo WhatsApp.
Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.
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