O aconselhamento genético falhou e o filho nasceu com a doença: o que o direito brasileiro indeniza

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Um casal procura orientação antes de engravidar porque há, na família de um deles, uma doença hereditária grave. Recebe a informação de que o risco é baixo, ou de que não há exame a fazer, e a criança nasce com a doença. A pergunta que chega ao advogado é dupla e dolorosa: alguém responde por isso, e responde pelo quê? O direito de língua inglesa deu a esses casos dois nomes, wrongful birth e wrongful life, e vários países resolveram o tema por lei. O Brasil não tem norma específica, e a resposta depende de separar com cuidado o que a falha causou do que a natureza causou.

Duas ações que não se confundem

Na chamada wrongful birth, quem pede são os pais. O argumento é que uma informação correta teria mudado as decisões reprodutivas ou a condução da gestação, e que a falha lhes tirou essa escolha. Na wrongful life, quem pede é a própria criança, sustentando que o erro a fez nascer com a doença. As duas figuras partem do mesmo fato, mas têm destinos jurídicos muito diferentes.

A segunda enfrenta uma objeção difícil de contornar: a doença genética não foi causada pelo médico nem pelo laboratório, e a alternativa à vida com a doença não seria a vida sem ela. Pedir indenização por ter nascido significa tratar a própria existência como dano. O Superior Tribunal de Justiça não enfrentou essa tese de frente, mas, no REsp 1.170.239/RJ, afirmou que o nascituro tem direito a reparação apenas nas situações das quais decorram “consequências funestas à saúde do nascituro” ou que o privem do convívio com os pais, e recusou indenização à criança em um caso de erro de diagnóstico pré-natal. O caminho realista, no direito brasileiro, é o dos pais, e mesmo esse tem limites próprios.

A objeção que o direito brasileiro impõe

Em muitos países, a wrongful birth se apoia em uma premissa: com a informação correta, os pais teriam interrompido a gestação dentro da lei. No Brasil, o art. 128 do Código Penal só afasta a punição do aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro. O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 54 (Plenário, julgada em 12/04/2012), acrescentou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, declarando inconstitucional a interpretação que a tipificava como crime. Fora dessas hipóteses, a premissa não está disponível.

Isso não elimina o dano; muda o que se indeniza. O que a falha tira dos pais, no quadro brasileiro, é a informação e o que se faz com ela: a decisão de engravidar ou não, o recurso a técnicas de reprodução assistida com diagnóstico pré-implantacional, a preparação para receber uma criança com necessidades específicas, o parto em centro de referência, o tratamento precoce que certas doenças exigem. A indenização se ancora no dever de informar, previsto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor e, para o médico, no art. 34 do Código de Ética Médica, que proíbe deixar de informar ao paciente diagnóstico, prognóstico e riscos. Essa leitura é a que melhor se ajusta às normas vigentes, embora ainda não tenha sido fixada em precedente do STJ.

Onde a falha acontece e quem responde por ela

A cadeia do aconselhamento genético tem elos distintos. O médico assistente, seja geneticista, obstetra ou outro especialista, avalia o histórico familiar, monta o heredograma, indica ou deixa de indicar exames e interpreta o resultado. O laboratório executa o teste e emite o laudo. O plano de saúde, quando credencia ou referencia esses profissionais, integra a cadeia de fornecimento. Cada um responde segundo um regime próprio.

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, faz o fornecedor de serviços responder independentemente de culpa por defeitos na prestação e “por informações insuficientes ou inadequadas” sobre riscos, mas o § 4º do mesmo artigo exige a verificação de culpa para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. O laboratório que troca amostra ou emite laudo errado responde objetivamente, tema tratado no artigo sobre o erro de exame laboratorial. O médico responde se deixou de agir como um especialista diligente agiria: se não perguntou pelo histórico, não indicou o teste que as diretrizes indicavam ou transmitiu um resultado de forma que induziu o casal a erro.

Aqui é preciso reconhecer o outro lado com a mesma clareza. Nenhum teste genético detecta tudo. Painéis de portadores não cobrem todas as variantes, alguns resultados vêm classificados como de significado incerto, e um risco residual baixo continua sendo um risco. O profissional que explicou esses limites, registrou a explicação e seguiu as diretrizes vigentes não responde porque o risco residual se concretizou. A obrigação é de meio, e o nascimento de uma criança doente, por si só, não prova falha nenhuma. Os critérios gerais que separam o erro do risco inerente estão no guia sobre erro médico.

O que o STJ já decidiu

A jurisprudência do STJ sobre aconselhamento genético é escassa, e o que existe trata mais de quem responde do que do mérito. No REsp 2.154.645/RS, julgado pela Terceira Turma em 19/08/2025, um casal e as filhas processavam uma cooperativa médica por suposta negligência de uma médica cooperada na realização de exames genéticos antes da gestação, que resultou no nascimento de uma criança com doença de Tay-Sachs. O tribunal manteve a cooperativa no processo, afirmando sua legitimidade passiva “objetiva e solidária” por erro de profissional por ela referenciado, e registrou que a ação ainda estava na fase de saneamento. O mérito, portanto, não foi julgado ali.

O REsp 1.170.239/RJ, julgado pela Quarta Turma em 21/05/2013, trata do erro inverso. Um exame de translucência nucal indicou, equivocadamente, síndrome de Down; no dia seguinte, novo exame afastou o diagnóstico. As instâncias ordinárias condenaram a operadora a indenizar os pais pelo abalo sofrido; o STJ manteve essa condenação, negou indenização à filha, então nascituro, e fixou os juros a partir da citação, por se tratar de vínculo contratual. Os recursos foram desprovidos. O caso mostra que o erro de informação genética gera dano reconhecível aos pais mesmo quando o desfecho clínico é favorável, e que o dano não se transfere automaticamente para a criança.

França: a lei que separou o dano dos pais e o custo da deficiência

A França legislou sobre o tema, e a solução está hoje no art. L114-5 do Código da Ação Social e das Famílias, na redação da Lei 2005-102 (lido em francês no Légifrance; tradução própria). A primeira frase é taxativa: “ninguém pode invocar um prejuízo pelo simples fato de seu nascimento”. A pessoa nascida com deficiência causada por falta médica pode obter reparação quando o ato culposo provocou diretamente a deficiência, a agravou ou impediu medidas que a atenuariam.

Para os pais, o artigo admite indenização quando a deficiência não foi detectada durante a gravidez em razão de uma “falta caracterizada”, mas limita o dano ao prejuízo próprio deles. Esse prejuízo “não pode incluir os encargos particulares” que decorrem da deficiência ao longo de toda a vida da criança; a compensação desses encargos, diz a lei, cabe à solidariedade nacional. A escolha francesa foi deliberada: proteger a dignidade da criança, exigir um grau de culpa mais alto do profissional e transferir ao Estado o custo permanente dos cuidados.

A comparação ilumina o caso brasileiro. Aqui não há a regra da falta caracterizada, e a culpa comum basta para responsabilizar o profissional. Também não há teto legal para os danos materiais dos pais, mas tampouco há um sistema que assuma, por solidariedade, os custos permanentes; eles serão discutidos no processo, com a dificuldade adicional de provar que decorrem da falha de informação, e não da doença.

O que a documentação decide

Para o profissional, a defesa começa antes da gestação. Registrar o heredograma, a indicação ou a dispensa de cada exame com a respectiva justificativa, os limites técnicos do teste escolhido, a recomendação de testar o parceiro e a entrega do laudo com explicação em linguagem compreensível é o que distingue, anos depois, uma orientação correta de uma omissão. O art. 22 do Código de Ética Médica exige consentimento após esclarecimento, e o esclarecimento só existe, para fins de prova, se estiver escrito.

Para a família, os documentos relevantes são os mesmos, vistos pelo outro lado: pedidos de exame, laudos, prontuário do pré-natal, mensagens trocadas com a equipe. Eles mostram o que foi perguntado, o que foi respondido e o que se sabia na época. O prazo para agir também merece atenção, e é discutido no artigo sobre o prazo para processar por erro médico.

Em resumo

O direito brasileiro não indeniza o nascimento, e a criança dificilmente terá ação própria pela doença que herdou. Os pais, por outro lado, têm direito a informação correta e completa, e a falha nesse dever gera responsabilidade do laboratório independentemente de culpa e do médico quando demonstrada a culpa, com possível solidariedade da cooperativa ou da operadora. O que se indeniza é a escolha perdida e seus efeitos concretos, medidos à luz da lei penal brasileira. O resultado depende do que os documentos mostram sobre o que foi informado e quando, e é por eles que qualquer análise começa. Quem vive essa situação, como família ou como profissional, pode entrar em contato: o escritório examina o prontuário e os laudos antes de qualquer conclusão, com o cuidado que o tema exige, e é por esse exame que se define se há caminho a seguir.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.