Ninguém falou da fertilidade antes da quimioterapia: o médico tinha o dever de avisar?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

O médico que indica um tratamento oncológico com risco de infertilidade tem o dever de dizer isso ao paciente antes do primeiro ciclo, e a omissão pode gerar responsabilidade. Só que o dano a discutir não é a infertilidade. Ela é efeito de um tratamento que precisava ser feito; o que a omissão tira do paciente é a decisão que ele poderia ter tomado antes de começar, e é sobre essa decisão que o direito trabalha.

Dessa diferença sai quase tudo o que interessa a quem descobriu tarde demais que havia algo a perguntar, e também ao oncologista que quer saber o que precisa constar do prontuário.

Antes do direito, a saúde: se o tratamento ainda não começou, pergunte ao oncologista, antes do primeiro ciclo, se há risco para a fertilidade e se a preservação cabe na sua situação e em que prazo. Essa avaliação é da equipe médica. Tratamento oncológico não se adia nem se interrompe por conta própria.

O risco reprodutivo é informação que decide

Nenhuma norma brasileira diz, com essas palavras, que o oncologista deve falar de fertilidade. O que as normas fazem é fixar um critério, e a fertilidade cabe nele. O Código de Ética Médica veda ao médico, no art. 34, “deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal”. Desde abril de 2026, o Estatuto dos Direitos do Paciente (Lei 15.378/2026) transformou o dever ético em direito de quem é tratado: o art. 12 assegura informação “sobre o tratamento e eventuais alternativas, sobre os riscos e os benefícios dos procedimentos e sobre os efeitos adversos dos medicamentos prescritos”, e o § 1º dá a medida, ao exigir que ela seja “suficiente para que o paciente possa tomar decisão sobre seus cuidados em saúde”.

A medida, portanto, é a decisão. Um risco entra no dever de informar quando saber dele poderia mudar o que o paciente faz, e poucos riscos mudam tanto quanto este, porque existe algo a fazer antes. O próprio Conselho Federal de Medicina registra isso. Entre os fundamentos da Resolução CFM 2.320/2022, que traz as normas éticas da reprodução assistida, está “o aumento das taxas de sobrevida e cura após os tratamentos das neoplasias malignas, possibilitando às pessoas acometidas um planejamento reprodutivo antes de uma intervenção com risco de levar à infertilidade”. O anexo da resolução admite o uso das técnicas “para preservação de gametas, embriões e tecidos germinativos por razões médicas e não médicas”.

A literatura médica vai na mesma direção e é mais explícita. A diretriz da Sociedade Americana de Oncologia Clínica, atualizada em 2025 por painel que tem H. Irene Su e Alison Loren entre os autores e publicada no Journal of Clinical Oncology, recomenda, em tradução livre do resumo, que pessoas com câncer sejam avaliadas e aconselhadas sobre os riscos reprodutivos no diagnóstico e durante a sobrevivência, que as abordagens de preservação sejam discutidas antes da terapia dirigida ao câncer e que os pacientes interessados ou em dúvida sejam encaminhados a especialistas em reprodução. No Brasil, Barioni e Gozzo publicaram em 2024, na revista JBRA Assisted Reproduction, uma revisão integrativa sobre o aconselhamento de mulheres em idade reprodutiva antes do tratamento oncológico; os sete estudos reunidos reforçam a importância de esclarecer o risco de infertilidade e as técnicas disponíveis, e as autoras concluem que redes organizadas entre a oncologia e a medicina reprodutiva são decisivas para que o encaminhamento aconteça.

É preciso ler essas duas referências pelo que são. A diretriz é norte-americana e não tem força de norma no Brasil; a revisão reúne poucos estudos e trata só de mulheres. Nenhuma delas diz que todo protocolo compromete a fertilidade, nem que todo paciente tem condição de preservar: se um regime é gonadotóxico, em que grau, e se a preservação é viável para aquela pessoa, são perguntas clínicas. Ainda assim, a meu ver, quando o conselho profissional do país e a principal diretriz internacional da especialidade tratam a conversa prévia como parte do cuidado, fica difícil sustentar que o risco reprodutivo seja um detalhe técnico que o médico pode guardar para si.

Dois danos possíveis, e nenhum deles é a infertilidade

A infertilidade, quando ocorre, vem da quimioterapia. Se ela foi bem indicada e bem conduzida, esse efeito não é erro médico e não se repara como tal. Pedir indenização como se o oncologista tivesse causado a infertilidade é confundir efeito adverso de tratamento correto com falha técnica, e um pedido formulado assim tende a naufragar na perícia.

O primeiro dano que a omissão pode causar é a perda da oportunidade de consultar um especialista em reprodução e, se a equipe entendesse viável, preservar gametas antes de começar. É a lógica da perda de uma chance, a mesma que explica a responsabilidade no diagnóstico tardio de câncer. No REsp 1.677.083/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça registrou que, “à luz da teoria da perda de uma chance, o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final”. Ninguém precisa provar, então, que teria tido filhos se tivesse congelado óvulos ou sêmen. Precisa mostrar que havia uma chance real de preservar e que ela se perdeu porque a informação não veio. O limite vem da mesma teoria: no AgInt no AREsp 2.023.510/GO, o tribunal a descreveu como a que diz respeito “à possibilidade séria e real de êxito”. Chance hipotética não se indeniza, e o que se mede é a chance, não o filho que não veio.

O segundo dano é menos lembrado e independe de haver técnica disponível. Em 2018, no REsp 1.540.580/DF, a Quarta Turma do mesmo tribunal decidiu, por maioria, que o dever de informar é “dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se”, e que a indenização, nesses casos, “é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento”. O que se repara aqui não é a chance de preservar gametas, e sim o fato de a pessoa ter atravessado uma decisão da própria vida sem os elementos para tomá-la.

Penso que os dois enquadramentos convivem e que convém não escolher um só. A perda de uma chance descreve melhor a situação de quem tinha tempo e condição clínica para preservar. A privação da autodeterminação alcança também quem talvez não pudesse preservar, mas tinha o direito de saber o que estava em jogo. Essa segunda leitura tem um ponto fraco: o precedente é de uma turma, tomado por maioria, e fala em ponderar riscos e vantagens de um tratamento; quando a quimioterapia era a única conduta razoável, sobra pouco para ponderar. A ressalva pesa, e por isso eu não trataria o precedente como garantia de coisa alguma.

Quando a urgência não deixava tempo, e outras respostas honestas

Há quadros oncológicos que exigem início imediato do tratamento. Se a urgência tornava a preservação inviável, a chance de preservar não existia, e dificilmente haverá perda indenizável dessa chance. Dizer mais do que isso seria excessivo. A urgência reduz o que havia para decidir, mas não apaga, a meu ver, o dever de dizer ao paciente o que o tratamento pode custar: a mesma diretriz de 2025 prevê aconselhamento também durante a sobrevivência e admite que a preservação seja oferecida depois do tratamento a quem não a fez antes. A conversa continua tendo utilidade mesmo quando não pôde ser anterior. O que a urgência muda é o tamanho do dano discutível, que fica restrito à autodeterminação e, na prática, é bem mais difícil de sustentar. E se havia ou não janela é questão técnica, que se responde com o prontuário e com a opinião de especialista, não com a impressão de quem passou pelo tratamento.

Também não há falha quando a informação foi dada. Se o risco reprodutivo foi explicado e isso está registrado, o dever foi cumprido, ainda que a pessoa não se lembre da conversa em meio ao impacto do diagnóstico. Risco informado que depois se concretiza não gera reparação, como se vê no artigo sobre o termo de consentimento assinado. E não há falha quando o paciente, informado, escolheu seguir sem preservar: é o exercício do direito de decidir, não um defeito de quem informou.

Uma última separação evita pedidos mal endereçados. Saber se o plano de saúde deve custear a preservação é questão de cobertura, com critérios próprios, explicados em preservação da fertilidade fora do rol; a reprodução assistida eletiva segue outra lógica, a da fertilização in vitro pelo plano de saúde. O dever de informar vem antes das duas: a pessoa precisa saber que há algo a decidir para depois discutir quem paga.

A conversa que não foi anotada pesa sobre quem deveria anotar

A responsabilidade pessoal do médico depende de culpa, como detalha o guia sobre erro médico; o Código de Defesa do Consumidor diz, no art. 14, § 4º, que ela “será apurada mediante a verificação de culpa”. Isso costuma ser lido como se coubesse ao paciente provar que a conversa não aconteceu, o que seria provar um fato negativo. O REsp 1.540.580/DF afirma outra coisa: “o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual”. O mesmo acórdão acrescenta que só há cumprimento do dever “quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica”.

Daí a minha discordância de quem trata o termo padronizado de quimioterapia, com uma linha sobre “efeitos adversos”, como prova bastante. Um formulário igual para todos os pacientes não mostra que aquela pessoa, com aquela idade e aquele protocolo, soube que a fertilidade estava em risco e que havia um especialista a consultar. O que mostra é a anotação. O Código de Ética Médica exige, no art. 87, § 1º, que o prontuário contenha “os dados clínicos necessários para a boa condução do caso”, preenchido em cada avaliação. Para o oncologista, duas linhas resolvem: o risco reprodutivo foi discutido e o encaminhamento foi oferecido; ou o paciente preferiu não preservar; ou a urgência do quadro não permitia aguardar. Quem informou e anotou tem a defesa pronta. Quem informou e não anotou fica com uma conversa que ninguém consegue demonstrar.

Para o paciente, o caminho começa no mesmo documento. O art. 19 da Lei 15.378/2026 garante acesso ao prontuário “sem necessitar apresentar justificativa” e cópia “sem ônus”. Vale pedir o prontuário inteiro, não só o resumo de alta, e ler o que foi escrito entre o diagnóstico e o primeiro ciclo: as datas mostram quanto tempo havia, e as anotações mostram o que foi dito. Muitas vezes essa leitura encerra a dúvida, num sentido ou no outro, sem advogado. Quando não encerra, porque o intervalo era longo, o prontuário se cala sobre fertilidade e a equipe de reprodução confirma que a preservação teria sido possível, entre em contato com o escritório com essas datas e a cópia das consultas anteriores ao início do tratamento, que é o material de que depende qualquer juízo sério sobre a omissão.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.