Preservação da fertilidade fora do rol: os parâmetros que o juiz é obrigado a seguir

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Congelar óvulos ou sêmen antes da quimioterapia não está no rol da ANS como procedimento nominalmente garantido, e é aí que a maioria das negativas se apoia. Só que pedido fora do rol não é pedido sem regra: o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram parâmetros que vinculam o juiz, e conhecê-los muda a qualidade de qualquer pedido, administrativo ou judicial.

Antes do direito, a medicina. A janela para preservar fertilidade antes de um tratamento oncológico é curta e quem a define é a equipe médica. Nenhuma discussão com o plano justifica adiar o início do tratamento sem aval do oncologista. Este texto existe para correr em paralelo à decisão clínica, nunca na frente dela.

Por que este caso não é o da fertilização in vitro

A Lei 9.656/98 exclui a inseminação artificial da cobertura obrigatória, e a regra geral da reprodução assistida está explicada no texto sobre fertilização in vitro e plano de saúde. A preservação da fertilidade do paciente oncológico é juridicamente outra coisa: não se trata de tratar infertilidade preexistente nem de escolha reprodutiva eletiva, e sim de prevenir um efeito adverso previsível do próprio tratamento coberto. Quem custeia a quimioterapia custeia um tratamento que pode destruir a função reprodutiva; a medida que preserva essa função antes do dano é parte da lógica do cuidado integral, não um luxo à parte. Essa distinção é a espinha de qualquer pedido bem feito.

Os cinco critérios da ADI 7.265

Ao julgar a ADI 7.265, em 2025, o STF fixou que o plano pode ser obrigado a cobrir tratamento fora do rol quando cinco critérios cumulativos se preenchem: prescrição por médico ou odontólogo assistente; ausência de negativa expressa da ANS e de pendência de análise para inclusão no rol; ausência de alternativa terapêutica adequada no rol; comprovação científica de eficácia e segurança; e registro na Anvisa. Para a via judicial, exige-se ainda a prova de que a operadora negou, demorou excessivamente ou se omitiu diante do pedido.

O Tema 1.316 do STJ: o roteiro que o juiz é obrigado a seguir

No Tema Repetitivo 1.316, julgado em 2026 a propósito da bomba de insulina, a Segunda Seção do STJ transformou os critérios em roteiro operacional, explicado em detalhe no texto sobre a bomba de infusão de insulina. Três pontos se consideram atendidos de partida, entre eles a comprovação de eficácia à luz da medicina baseada em evidências. Três se provam caso a caso, na forma do art. 373 do CPC: a prescrição pelo médico assistente habilitado, a ausência de alternativa adequada no rol e o registro na Anvisa. E três são deveres do próprio juiz, sob pena de nulidade da decisão: verificar o prévio requerimento à operadora com negativa, mora irrazoável ou omissão; consultar o NatJus ou ente com expertise técnica, não podendo fundamentar a decisão apenas na prescrição ou no laudo apresentado pela parte; e, deferido o pedido, oficiar a ANS para que avalie a inclusão no rol.

A consequência prática para quem pede: o pedido administrativo à operadora, por escrito e com resposta documentada, deixou de ser formalidade e virou requisito. Sem ele, a ação nasce com defeito. E o relatório do oncologista precisa dizer mais do que indico o congelamento: precisa nomear o risco concreto de falência gonadal daquele protocolo, afirmar a inexistência de alternativa no rol para preservar a função e sustentar a base científica da medida.

A honestidade que este pedido exige

Os cinco critérios foram desenhados para produtos: medicamentos e dispositivos com registro sanitário. A preservação de fertilidade é um conjunto de procedimentos, estimulação, coleta, congelamento, armazenamento, e critérios como registro na Anvisa não se transportam com naturalidade para essa realidade. O NatJus consultado tende a analisar a técnica pelo que ela é: prática consolidada na oncologia como cuidado de suporte. Dizer isso com clareza no pedido, em vez de fingir que o caso se encaixa perfeitamente na moldura, é advocacia melhor: o juiz vai notar a diferença de qualquer forma, e a explicação honesta orienta a decisão.

Segundo limite: o alcance temporal do custeio. Uma coisa é o congelamento diante da quimioterapia iminente; outra é a manutenção da criopreservação por anos. Nenhum pedido sério deve sugerir custeio indefinido, e a régua do que acontece depois da alta, quem paga a anuidade do armazenamento e o que ocorre em caso de inadimplência, merece texto próprio desta série, que virá em seguida.

O que reunir antes do pedido

Relatório do oncologista com o protocolo previsto e o risco gonadotóxico nomeado; prescrição expressa da preservação; orçamento da clínica de reprodução; o pedido protocolado na operadora e a resposta, ou a ausência dela, com datas. Se a negativa vier, ela precisa estar por escrito. Esse conjunto é exatamente o que o roteiro do Tema 1.316 vai cobrar na frente do juiz.

Se o tratamento oncológico está próximo e o plano negou ou está demorando a responder sobre a preservação da fertilidade, escreva pelo WhatsApp: a equipe do escritório verifica a viabilidade jurídica do pedido com urgência compatível com a janela clínica, inclusive orientando o desenho do requerimento administrativo.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.