Óvulos, sêmen ou embriões congelados: o que o contrato de guarda precisa dizer

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

É o contrato de criopreservação, e não a norma médica, que decide por quanto tempo a clínica guarda óvulos, sêmen ou embriões, quanto isso custa, como o preço muda e o que acontece se o pagamento parar. A Resolução CFM nº 2.320/2022, que rege a reprodução assistida no plano ético, autoriza o congelamento e silencia sobre todo o resto. Quem assina como formalidade, às vezes a dias de uma quimioterapia, assina a única fonte de resposta que terá anos depois.

Go e colegas, em artigo de 2023 na revista Fertility and Sterility, descrevem como o laboratório de fertilização in vitro se tornou, sem que ninguém planejasse, um depósito de longo prazo, com embriões de pacientes que não são mais localizados ou não conseguem decidir. O diagnóstico é norte-americano, mas serve aqui: o contrato se escreve para o dia em que paciente e clínica deixarem de se falar.

Onde as normas param

A exposição de motivos da resolução do CFM registra que, no Brasil, “não há legislação específica que regule a reprodução assistida”. O capítulo sobre criopreservação diz que as clínicas “podem criopreservar espermatozoides, oócitos, embriões e tecidos gonadais” (item V.1), e não traz prazo de guarda, regra de cobrança nem descarte por falta de pagamento. O descarte só aparece a propósito dos embriões com alteração genética diagnosticada, e ainda assim “conforme a decisão do(s) paciente(s)”.

A norma sanitária, a RDC Anvisa nº 771/2022, cuida da segurança do material. Exige termo de consentimento “em linguagem clara e compreensível, da forma mais detalhada possível” (art. 87), com informação sobre a possibilidade de redução da viabilidade das amostras. A autorização de descarte que ela manda constar do termo é a de amostras “que não atendam aos critérios de armazenamento ou uso posterior”: descarte por critério técnico. Nenhuma das duas normas autoriza a clínica a descartar porque a anuidade atrasou. Se essa consequência existe, ela está só no contrato, e o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é a medida dela.

Cinco cláusulas para ler antes de assinar

Prazo e renovação. Qual é o período inicial, se a renovação é automática ou depende de manifestação e com que antecedência cada parte avisa que não quer renovar.
Reajuste da anuidade. O CDC considera nula a cláusula que permita ao fornecedor “variação do preço de maneira unilateral” (art. 51, X). Isso não proíbe reajuste: proíbe reajuste sem critério. O contrato deve indicar índice, periodicidade e data-base.
Falta de pagamento. Como e para qual endereço a clínica avisa, quanto tempo o paciente tem para regularizar, se pode transferir o material e qual é o destino se nada disso acontecer. Cláusula que limita direito do consumidor em contrato de adesão deve ser redigida “com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão” (art. 54, § 4º). O dever de manter endereço, telefone e e-mail atualizados é do paciente, e convém que esteja escrito.
Transferência para outra clínica. Como se pede, em que prazo, quem paga o transporte e que documentos acompanham o material. Exigência desproporcional para liberar o material pode configurar a “vantagem manifestamente excessiva” que o CDC proíbe.
Guarda terceirizada. O material fica na clínica ou com um prestador? O contrato entre os dois, diz a Anvisa, deve “prever o destino do material, mesmo em caso de distrato ou descumprimento contratual” (RDC 771/2022, art. 43). A regra não foi escrita para o contrato do paciente, mas penso que serve de régua também para ele: material biológico não fica sem destino quando o contrato se rompe.

Quem congela antes de um tratamento oncológico assina com menos tempo e menos condição de negociar, e o CDC veda ao fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social”. Ele pode pedir cópia do contrato e do termo para ler antes. O custeio do procedimento pelo plano é outra discussão, tratada no artigo sobre preservação da fertilidade fora do rol.

Embrião não é óvulo: o descarte por falta de pagamento

O contrato que trata óvulos, sêmen e embriões em uma cláusula só ignora uma diferença jurídica. Para embriões, o CFM exige que os pacientes declarem por escrito, antes da geração, o destino em caso de divórcio, dissolução de união estável ou morte, assunto do artigo sobre embriões congelados depois da separação ou da morte. E a Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005, art. 5º) só admite o uso de embriões em pesquisa e terapia com uma condição expressa: “Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores”. As duas regras prendem o destino do embrião à vontade declarada de quem o gerou.

A meu ver, a cláusula de adesão que substitui essa vontade por uma anuidade em atraso e autoriza o descarte de embriões é a mais difícil de sustentar em todo o contrato. O CDC tem por nulas as obrigações “iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada” (art. 51, IV), e é difícil imaginar desvantagem maior do que perder, por dívida, material que talvez não possa ser gerado de novo.

Do lado da clínica, há uma razão legítima: ninguém pode ser obrigado a guardar para sempre, sem remuneração, o material de quem parou de pagar e desapareceu. Concordo. O Comitê de Ética da American Society for Reproductive Medicine, em parecer de 2021 publicado na Fertility and Sterility, recomenda que os serviços tenham política escrita sobre embriões não reclamados e só considera eticamente admissível tratá-los assim depois de um período razoável sem contato, de tentativas de localização feitas como previsto no termo de consentimento e na ausência de instruções escritas. Mesmo então, admite apenas o descongelamento sem transferência; doação a terceiros ou pesquisa, sem instrução escrita, não. É orientação ética norte-americana, sem força de norma no Brasil, e o critério que ela adota é a perda de contato, não a dívida. A clínica pode cobrar, reajustar e encerrar uma guarda abandonada; o que a protege é o procedimento escrito e o comprovante de cada aviso.

Perda de viabilidade não é falha da guarda

A Anvisa exige monitoramento contínuo da temperatura e, quando couber, do nível de nitrogênio líquido, “de forma a identificar possíveis falhas do equipamento de armazenamento” (RDC 771/2022, art. 53), e classifica a perda de material biológico como evento adverso grave. No plano civil, a clínica responde pelo defeito do serviço “independentemente da existência de culpa” (CDC, art. 14), e a cláusula que exonere ou atenue essa responsabilidade é nula.

Daí não se segue que toda perda seja indenizável. O óvulo ou o embrião que não sobrevive ao descongelamento, sem falha de equipamento, de monitoramento ou de procedimento, expressa um risco do método, o mesmo que a Anvisa manda informar no termo de consentimento. O fornecedor não responde quando prova que o defeito inexiste, e essa prova está nos registros de monitoramento e na investigação do evento. Se a clínica comunicou uma perda, ou se a dúvida é sobre a cláusula de inadimplência de um contrato já assinado, entre em contato com o escritório com o contrato, o termo de consentimento e os avisos recebidos; a clínica que quer rever o modelo que usa pode trazer a minuta. Sem falha demonstrável na guarda, a perda fica na conta do risco informado. Com ela, nenhuma cláusula afasta a responsabilidade de quem guardava.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.