O sangue que me transfundiram estava contaminado. De quem é a responsabilidade?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Meses depois de uma cirurgia em que recebeu duas bolsas de sangue, o paciente faz exames de rotina e um deles volta reagente para uma infecção que ele não tinha. O hospital informa que apenas aplicou o que recebeu. O serviço de hemoterapia que forneceu as bolsas responde que todos os testes foram feitos. Ninguém menciona um terceiro personagem: o órgão público que autorizou aquele serviço a funcionar.

A pergunta habitual, nesses casos, é se houve erro. Há outra, anterior e menos óbvia: quem compõe a cadeia que levou aquele sangue até a veia do paciente, e quem responde por cada elo. Uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos tratou disso, e este artigo mostra o que ela diz, o que vale no Brasil e onde deixa de ajudar.

O sangue chega por uma cadeia, e o Estado quase nunca a opera

A Constituição reservou ao tema um dispositivo próprio. O art. 199, § 4º, manda a lei dispor sobre “a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”. A lei veio em 2001: é a Lei nº 10.205, de 21 de março de 2001, que organiza a Política Nacional de Sangue, Componentes e Hemoderivados e tem como primeiro princípio a “universalização do atendimento à população” (art. 14, I).

A rede de serviços de hemoterapia é formada por serviços “públicos e/ou privados, com ou sem fins lucrativos” (art. 11). Todos, sem distinção, “subordinam-se tecnicamente às normas emanadas dos poderes competentes” (art. 10, parágrafo único). E nenhum funciona por conta própria: os órgãos e entidades que executam atividades hemoterápicas “estão sujeitos, obrigatoriamente, a autorização anual concedida, em cada nível de governo, pelo Órgão de Vigilância Sanitária” (art. 3º, § 2º). Entre os objetivos da política está a “fiscalização da utilização ou estocagem do sangue, componentes e hemoderivados em todas as instituições públicas ou privadas que exerçam atividade hemoterápica” (art. 15, V).

O resultado é uma cadeia com pelo menos três posições distintas: quem coleta, testa e distribui o sangue; quem indica e executa a transfusão; e quem autoriza e fiscaliza os dois primeiros. O poder público pode ocupar qualquer uma delas, mas a terceira é sempre dele.

O que a Corte Interamericana decidiu sobre bancos de sangue

No caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador (Série C nº 298, sentença de 1º de setembro de 2015), a Corte Interamericana examinou a infecção de uma criança pelo HIV em transfusão realizada em 1998, com sangue de banco operado pela Cruz Vermelha, entidade privada. A questão que interessa aqui: o Estado pode se dizer alheio ao que acontece em um serviço que ele não opera?

A Corte respondeu em dois passos. Primeiro, tratou a atividade como de risco especial. No parágrafo 178 da sentença, lê-se no original: “existen ciertas actividades, como el funcionamiento de bancos de sangre, que entrañan riesgos significativos para la salud de las personas y, por lo tanto, los Estados están en la obligación de regularlas de manera específica”. Em tradução livre: existem certas atividades, como o funcionamento de bancos de sangue, que envolvem riscos significativos para a saúde das pessoas e, por isso, os Estados têm a obrigação de regulá-las de maneira específica. No mesmo parágrafo, a Corte afirma que, naquele caso, “el nivel de supervisión y fiscalización sobre dicha institución tenía que ser el más alto posible”, ou seja, o nível de supervisão e fiscalização sobre a instituição tinha de ser o mais alto possível (tradução livre), entre outras razões porque sobre o prestador privado incidiam menos controles do que os aplicados a agentes estatais.

Segundo, fixou de quem é o dever. O parágrafo 184 diz: “el deber de supervisión y fiscalización es del Estado, aun cuando el servicio de salud lo preste una entidad privada”. Em tradução livre: o dever de supervisão e fiscalização é do Estado, ainda quando o serviço de saúde seja prestado por uma entidade privada. O serviço pode ser entregue a terceiros; a obrigação de vigiá-lo não acompanha a entrega.

O Brasil não foi condenado. O que essa sentença vale aqui, então?

É preciso dizer com todas as letras: o caso foi julgado contra o Equador. Não é condenação do Brasil, não examinou serviço brasileiro algum e não obriga um juiz brasileiro a decidir de determinada maneira.

O que ela oferece é a leitura, pelo tribunal encarregado de interpretá-la, da mesma Convenção que o Brasil se comprometeu a cumprir. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, e protege, entre outros, o direito à vida (artigo 4) e à integridade pessoal (artigo 5). A competência obrigatória da Corte foi reconhecida pelo Brasil nos termos do Decreto nº 4.463, de 8 de novembro de 2002, “sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”. Quem invoca o precedente em um processo brasileiro o faz, portanto, como argumento de interpretação: é assim que a Corte entende o dever estatal de fiscalizar serviços de saúde, e o Brasil está vinculado ao tratado que ela interpreta.

O escritório já examinou outros precedentes do mesmo tribunal em temas de saúde, como o padrão de atendimento de urgência à pessoa idosa e o corte de internação domiciliar amparado em regra do regulador.

O que muda na prática: quem entra no processo

A consequência mais concreta está na escolha de quem será chamado a responder.

O serviço de hemoterapia que coletou, testou e distribuiu a bolsa. É dele a triagem do doador e a testagem, que a lei exige ser “individualizada de cada amostra ou unidade de sangue coletado” (art. 14, XII).
O hospital ou a clínica onde a transfusão foi feita. A lei impõe “responsabilidade, supervisão e assistência médica” também “durante o ato transfusional, assim como no pré e pós-transfusional imediatos” (art. 14, VII).
O ente público que autoriza e fiscaliza, quando o que se aponta é falha de fiscalização: serviço funcionando sem a autorização anual, irregularidade conhecida e não corrigida, inspeção que não ocorreu.

As bases jurídicas não são as mesmas para todos. Quando o serviço é prestado como relação de consumo, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor responde “independentemente da existência de culpa” pelos danos causados por defeito do serviço, e só se exime se provar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3º). Quando o serviço é público ou prestado por particular em nome do poder público, a regra é o art. 37, § 6º, da Constituição: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. Já a responsabilidade do ente fiscalizador por não ter fiscalizado é o ponto mais disputado dos três e pede a demonstração de uma falha específica de fiscalização ligada ao dano. A existência de um órgão de vigilância, por si só, não o coloca no processo. Incluir ou não o ente público é decisão que se toma caso a caso, à vista dos documentos.

Quando não há direito

Nem toda infecção descoberta depois de uma transfusão prova que a cadeia falhou. A própria Lei nº 10.205/2001 trata as “reações transfusionais e doenças pós-transfusionais” como evento que a política pública precisa acompanhar (art. 15, VII): a transfusão é procedimento com risco próprio. Há, além disso, uma questão de causa: é preciso que a infecção venha da transfusão, e não de outra origem, anterior ou posterior. E há uma questão técnica, que só a perícia responde: se a triagem e os testes exigidos à época foram feitos corretamente e, ainda assim, não havia como identificar o problema naquela unidade.

Essas três perguntas não se resolvem por impressão. Resolvem-se no registro de rastreabilidade: qual bolsa foi usada, de qual doação veio, que testes foram aplicados a ela e com que resultado. A lei dá ao paciente um ponto de apoio para pedir isso, ao prever o “direito a informação sobre a origem e procedência do sangue, componentes e hemoderivados, bem como sobre o serviço de hemoterapia responsável pela origem destes” (art. 14, VIII). Se o registro mostrar cadeia íntegra e testagem regular, o caminho da reparação se estreita muito. Se o registro não existir, estiver incompleto ou for recusado, essa ausência passa a ser, ela própria, um dado relevante.

Tudo isso diz respeito ao sangue que o paciente recebeu. A situação inversa, a de quem não quer receber, segue outra lógica e está em Recusa de transfusão de sangue por convicção religiosa: o que o SUS é obrigado a oferecer.

O que vale guardar

Três distinções ficam. A primeira: o sangue chega ao paciente por uma cadeia de serviço de hemoterapia, hospital e órgão fiscalizador, e cada elo responde por um fundamento diferente. A segunda: a Corte Interamericana, em caso contra o Equador, afirmou que o dever de fiscalizar permanece com o Estado mesmo quando o serviço é privado e que banco de sangue exige o nível mais alto de supervisão; no Brasil, isso vale como interpretação de um tratado que o país promulgou, e não como condenação. A terceira: infecção depois de transfusão é ponto de partida da apuração, e não a sua conclusão. O que decide é o registro de rastreabilidade da bolsa, que vale pedir por escrito ao hospital e ao serviço de hemoterapia, junto com o prontuário. O quadro geral da responsabilidade está em Erro médico: quando há falha e quando há direito à reparação. Se você recebeu uma transfusão e depois teve um diagnóstico que não se explica de outro modo, entre em contato: o escritório lê os documentos antes de dizer se há o que pedir e de quem.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.