Não houve erro do médico, mas eu saí pior. Na França o Estado indeniza

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A cirurgia era indicada, o cirurgião era habilitado, a técnica foi a descrita nos manuais e o risco estava no termo de consentimento. Ainda assim, a pessoa saiu do hospital com uma sequela que não tinha quando entrou. Meses depois, alguém da família conta que leu em algum lugar que, na França, o Estado indeniza esse tipo de situação mesmo quando o médico não errou. A pergunta vem em seguida, e é legítima: se lá é assim, por que aqui seria diferente?

A informação sobre a França é verdadeira, mas costuma chegar pela metade. E a comparação, feita com a lei aberta, serve menos para invejar o sistema alheio do que para entender qual é, de fato, a pergunta que se discute num caso brasileiro.

O que a lei francesa diz, no original

O ponto de partida do Code de la santé publique não é a indenização sem culpa. É o contrário. O art. L1142-1, I, estabelece que os profissionais e os estabelecimentos de saúde “ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute”. Em tradução livre: só respondem pelas consequências danosas de atos de prevenção, de diagnóstico ou de cuidado em caso de culpa. O mesmo inciso ressalva o defeito de produto de saúde e dá às infecções hospitalares um tratamento próprio, pelo qual o estabelecimento responde, salvo se provar causa estranha.

A regra geral francesa, portanto, é a mesma que o leitor brasileiro conhece: sem culpa, o médico não responde. A diferença está no inciso seguinte. O art. L1142-1, II, trata do que acontece quando a responsabilidade de ninguém está configurada. Nessa hipótese, o acidente médico, a afecção iatrogênica ou a infecção hospitalar “ouvre droit à la réparation des préjudices du patient […] au titre de la solidarité nationale”, isto é, em tradução livre, abre direito à reparação dos prejuízos do paciente a título de solidariedade nacional.

Quem paga não é o médico nem o hospital. O art. L1142-22 do mesmo código define o Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, conhecido pela sigla ONIAM, como estabelecimento público de caráter administrativo do Estado, sob tutela do ministro encarregado da saúde, incumbido da indenização a título de solidariedade nacional nas condições do inciso II. Os dispositivos foram lidos em francês, e as traduções são do autor.

Nem na França é automático: as condições do inciso II

A frase “na França o Estado indeniza” omite a parte mais importante do dispositivo. O inciso II não repara qualquer resultado ruim. Ele exige condições que se somam, e todas estão no próprio dispositivo.

Ninguém responde pelo dano. A via da solidariedade só se abre quando a responsabilidade do profissional, do estabelecimento ou do produtor de um produto de saúde não está configurada. Havendo culpa ou defeito, o caminho é outro.
O dano decorre diretamente do ato de saúde. Os prejuízos precisam ser “directement imputables” a atos de prevenção, de diagnóstico ou de cuidado. O que vem da própria doença fica fora.
As consequências são anormais. A lei exige “conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci”: consequências anormais em face do estado de saúde do paciente e da evolução previsível desse estado (tradução livre).
O dano atinge um patamar de gravidade. Esse patamar é fixado por decreto e apreciado segundo a perda de capacidades funcionais e as consequências sobre a vida privada e profissional.

Sobre a gravidade, o segundo parágrafo do inciso II dá uma medida. Abre direito à reparação uma taxa de comprometimento permanente da integridade física ou psíquica superior a um percentual de uma tabela específica fixada por decreto, e a lei limita o regulamento: “ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret”. Em tradução livre, esse percentual, no máximo igual a 25%, é determinado pelo referido decreto. O mesmo inciso manda levar em conta também a duração do afastamento temporário das atividades profissionais e a do déficit funcional temporário, com os detalhes remetidos ao regulamento.

Lidas em conjunto, as condições desenham um filtro estreito. A sequela que não alcança o patamar fica fora, por mais injusta que pareça a quem a carrega. Fica fora também a complicação que, para aquele paciente e naquele quadro, correspondia à evolução que se podia esperar. O sistema francês não indeniza o azar. Indeniza o azar grave e anormal.

No Brasil, a porta de entrada é a falha

O direito brasileiro tem a primeira metade do desenho francês e não tem a segunda. A responsabilidade nasce do ato ilícito: o art. 186 do Código Civil o define como a conduta de quem, “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem”, e o art. 927 manda reparar o dano causado por ato ilícito. Para o profissional de saúde, o art. 951 fala em indenização devida por quem causa o dano “por negligência, imprudência ou imperícia”. O Código de Defesa do Consumidor repete a exigência no art. 14, § 4º: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Há hipóteses em que a culpa é dispensada, e convém conhecê-las pelo que realmente exigem. O hospital e a clínica, como fornecedores de serviço, respondem “independentemente da existência de culpa” pelos danos causados por defeitos relativos à prestação do serviço (art. 14, caput). O fabricante de um medicamento, de uma prótese ou de um equipamento responde nos mesmos termos por defeito do produto (art. 12). Nos dois casos, porém, a lei pede um defeito. E o art. 14, § 1º, II, manda aferir o defeito do serviço considerando “o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam”. O risco inerente a um tratamento correto não torna o serviço defeituoso, e o § 3º, I, exclui a responsabilidade do fornecedor que prova que o defeito inexiste.

No serviço público, o fundamento é o art. 37, § 6º, da Constituição, pelo qual as pessoas jurídicas de direito público respondem “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. A regra dispensa a prova de culpa do agente, mas não a de que o dano foi causado pela atuação do serviço, e não pela doença que levou o paciente até ele. Como essa moldura se aplica ao risco inerente de um tratamento bem conduzido é discussão de cada caso, com perícia; ela não equivale a um fundo de reparação.

O que não existe no Brasil é um canal geral, criado por lei, que repare o acidente médico grave quando ninguém falhou. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil admite a obrigação de reparar independentemente de culpa “nos casos especificados em lei”, e nenhum dos dispositivos acima especifica esse caso para o dano médico sem falha. No campo restrito das vacinas, a pergunta tem contornos próprios, tratados no artigo sobre reação grave a vacina sem erro de ninguém, que examina o que o direito brasileiro oferece e o fundo que os Estados Unidos criaram para esse risco específico. Aqui o recorte é outro: qualquer ato de prevenção, diagnóstico ou tratamento, e a resposta francesa.

O que decide o caso brasileiro é a prova da falha

A comparação muda a pergunta. Na França, quando não há culpa, a discussão se desloca para a gravidade e a anormalidade do dano. No Brasil, a gravidade do dano mede a indenização quando há responsável, mas não cria o responsável. Um dano gravíssimo sem falha demonstrada tende a ficar sem reparação civil; um dano menor, com falha demonstrada, é reparável.

Isso explica por que a primeira conversa séria sobre um caso brasileiro quase nunca começa pela sequela, e sim pelos documentos: o que o prontuário registra sobre a indicação e a execução do ato, o que o termo de consentimento efetivamente descrevia, quanto tempo passou entre o primeiro sinal da complicação e a providência tomada. A falha que abre a porta pode estar na técnica, mas também na informação que não foi dada antes ou no acompanhamento que faltou depois. A complicação previsível e bem conduzida é iatrogenia, e não erro médico; a mesma complicação não informada, ou reconhecida tarde, deixa de ser apenas isso.

Para o profissional, o raciocínio vale em sentido inverso. A complicação descrita no consentimento e manejada dentro do padrão é defesa legítima, e não desculpa, desde que o registro mostre a informação prestada e a conduta adotada em cada momento.

O que a comparação ensina, e o que ela não autoriza

A lei francesa não se aplica a um tratamento realizado no Brasil, e a existência do ONIAM não é argumento que um juiz brasileiro possa converter em condenação. O valor da comparação é outro. Ela mostra que tratar o dano sem culpa como problema de solidariedade coletiva, e não de responsabilidade individual, é uma escolha legislativa, que um país fez e outro não. E mostra que mesmo o país que a fez cercou a escolha de condições rigorosas.

Para o paciente brasileiro, a comparação tem ainda uma utilidade concreta: ela separa duas afirmações que costumam vir misturadas. “Sofri um dano grave” e “houve uma falha” são frases diferentes, e no Brasil só a segunda sustenta um pedido. Quando, depois de examinados os documentos, não se encontra falha de técnica, de informação ou de acompanhamento, a resposta honesta é que não há direito à reparação civil, por mais sério que seja o dano.

Em resumo

Três distinções ficam. A França repara o dano médico sem culpa pela solidariedade nacional, mas só quando ele é diretamente ligado ao ato de saúde, anormal diante do quadro do paciente e grave segundo o patamar que a lei manda fixar. O Brasil não tem via equivalente: aqui a reparação depende de culpa do profissional, de defeito do serviço ou do produto, ou da atuação do serviço público como causa do dano. Por isso, entre nós, o que decide o caso não é o tamanho da sequela, e sim a prova da falha. Vale conferir, antes de qualquer conclusão, o que o prontuário e o termo de consentimento mostram; saber se a complicação era inerente àquele procedimento, naquele paciente, é juízo técnico que depende de perícia. O panorama das hipóteses está no guia completo sobre erro médico. Se você saiu de um tratamento pior do que entrou e quer entender se houve falha, entre em contato: o escritório lê os documentos antes de dizer se há o que pedir, e diz também quando não há.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.

Não houve erro do médico, mas eu saí pior. Na França o Estado indeniza — e aqui?