Posso levar meu caso de saúde à OEA? O prazo de seis meses e o que a Comissão aceita

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Pode, mas não como a maioria imagina. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678/1992, diz no artigo 44 que “qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições” de violação da Convenção por um Estado. Só que a petição acusa o Estado, não a clínica; exige que a Justiça brasileira tenha sido esgotada; tem de chegar em até seis meses da notificação da decisão definitiva; e produz, quando dá certo, relatório, recomendação e prazo para o Estado agir, não condenação em dinheiro.

Contra quem é a petição: o médico, a clínica ou o Brasil?

Contra o Brasil. O artigo 44 fala em violação “por um Estado-Parte”, porque são os Estados que se obrigam a garantir os direitos (artigo 1). Um erro numa clínica particular, sozinho, não é matéria interamericana. Passa a ser quando o Estado entra: o atendimento era público ou de instituição conveniada ao SUS, o poder público tinha o dever de fiscalizar e não fiscalizou, ou a própria Justiça brasileira falhou em responder. Foi esse o eixo do caso de uma clínica psiquiátrica conveniada em que o Brasil acabou condenado: a instituição era privada, a responsabilidade internacional foi do Estado.

Detalhe que surpreende: a Convenção não tem um artigo chamado “direito à saúde”. Rosana Helena Maas e Ana Paula Daroit, em artigo de 2019 na Revista de Direito Sanitário da USP, mostram que até 2018 a Corte Interamericana protegia a saúde de forma indireta, pelos direitos à vida, à integridade e às garantias judiciais, e só no caso Poblete Vilches contra o Chile a tratou como direito autônomo, pelo artigo 26. É pesquisa bibliográfica que para em 2018: mostra o caminho argumentativo, não prevê desfecho. O que a sentença chilena significa para o Brasil é assunto à parte.

O que precisa ter acontecido no Brasil antes?

O artigo 46 põe quatro condições de admissão. As três que decidem:

“que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos”;
“que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva”;
“que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional”.

A quarta é formal (identificação e assinatura de quem peticiona). Na prática: quem ainda tem processo em curso no Brasil não tem, como regra, o que levar à Comissão; quem perdeu em definitivo há mais de seis meses chega tarde, e a conta começa na notificação da decisão final, não na data do erro (o Regulamento da Comissão repete a regra no artigo 32). E quem já levou o caso a outro órgão internacional, como o Comitê da ONU que examinou a morte materna de Alyne Pimentel, não abre, em princípio, uma segunda frente sobre a mesma matéria.

E se o processo no Brasil nunca termina?

Esta é a parte que quase ninguém conhece. O inciso 2 do artigo 46 dispensa o esgotamento e os seis meses quando faltar, no direito interno, “o devido processo legal” para proteger o direito violado; quando a pessoa foi impedida de acessar ou esgotar os recursos internos; e quando “houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos”. Aí, diz o artigo 32 do Regulamento, a petição deve vir “dentro de um prazo razoável, a critério da Comissão”.

Penso que é a terceira exceção a que mais conversa com casos de saúde no Brasil. Ação por morte em hospital público que se arrasta por anos, perícia que não acontece: a demora pode virar, ela mesma, a violação, porque o artigo 8 da Convenção garante ser ouvido “dentro de um prazo razoável”. Mas processo lento não é, por si, demora injustificada; a Comissão examina as circunstâncias de cada caso, e a exceção não é atalho para quem prefere não esperar a Justiça brasileira.

A Comissão pode mandar pagar indenização?

Não. Admitida a petição, a Comissão ouve o Estado, examina os fatos e tenta uma “solução amistosa” (artigo 48). Sem acordo, redige relatório com fatos e conclusões (artigo 50) e, se o assunto não se resolver nem for à Corte em três meses, “fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para remediar a situação examinada” (artigo 51). Não é título que se executa no Brasil.

Condenação, quando há, vem da Corte: “Somente os Estados-Partes e a Comissão têm direito de submeter caso à decisão da Corte” (artigo 61); o Brasil reconheceu a competência dela pelo Decreto nº 4.463/2002, “para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”. Discordo, por isso, de quem apresenta a OEA como última instância de recurso: a Comissão não reexamina se o juiz brasileiro interpretou bem o Código Civil ou a lei dos planos, e a petição que só repete a discussão perdida aqui esbarra no artigo 47, que manda inadmitir o pedido que “não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção”.

E quando a vida da pessoa está em risco agora?

Existe instrumento próprio, que não depende de esgotar nada: as medidas cautelares do artigo 25 do Regulamento, que a Comissão pode solicitar a um Estado em “situações de gravidade e urgência que apresentem risco de dano irreparável às pessoas”. Em saúde, isso não substitui o pedido de urgência ao juiz brasileiro, que, a meu juízo, tende a ser mais rápido; pesa quando o Estado, avisado, não responde.

Na Europa a vítima vai direto ao tribunal. Por que aqui não?

Porque os sistemas foram desenhados de outro modo. Na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o artigo 34 deixa o Tribunal de Estrasburgo receber petições “de qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima”, sem comissão no meio, e o artigo 35, desde o Protocolo nº 15 (em vigor em 1º de agosto de 2021), fixa prazo mais curto que o nosso: “quatro meses a contar da data da decisão interna definitiva” (versão em português publicada pelo Tribunal). Por essa via direta se formou a régua europeia sobre quando o erro médico vira falha do Estado. O Brasil não é parte desse sistema; a comparação mostra que, nas Américas, a pessoa tem acesso direto à Comissão, não à Corte.

O prazo que importa começa antes de a decisão ser definitiva

A meu ver, a maior parte dos casos de saúde que chegam à pergunta “posso levar isso à OEA?” ainda não pertence ao sistema interamericano: pertence a um processo brasileiro que não terminou, e o que se faz nele decide se haverá algo a levar. É o processo em que se pediu andamento e se documentou a espera que dá conteúdo, depois, a uma alegação de “demora injustificada”. Quem já tem decisão definitiva tem seis meses e uma pergunta: houve só uma derrota, ou uma violação da Convenção pelo Estado? Se a dúvida está nessa fronteira, entre em contato trazendo a decisão final e a data em que dela teve ciência, porque é essa data que põe o prazo a correr.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.