A clínica perdeu meus embriões congelados: o que pedir se a lei não diz o que eles são?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Em fevereiro de 2024, a Suprema Corte do Alabama, nos Estados Unidos, respondeu à pergunta que a lei brasileira nunca respondeu: o que é, para o direito, um embrião guardado no nitrogênio líquido. Para efeito da lei estadual que permite aos pais processar por morte ilícita de um filho menor, ele é uma criança. Menos de três semanas depois, o Legislativo do mesmo estado aprovou, e a governadora sancionou, uma lei que impede processar clínicas e pacientes pela morte ou pelo dano de embriões em serviços de fertilização in vitro. A sequência ensina algo a quem, no Brasil, soube pela clínica que os seus embriões se perderam: a reparação, aqui, não depende de dizer o que o embrião é. Depende do que a clínica se obrigou a fazer com ele.

Fevereiro e março de 2024: da decisão à imunidade

Os fatos estão no acórdão de 16 de fevereiro de 2024, nos recursos SC-2022-0515 e SC-2022-0579, que reuniram três casais contra o centro de reprodução e o hospital onde ficava o laboratório (em inglês; traduções livres minhas). Os casais tiveram filhos com parte dos embriões e contrataram a guarda do resto. Em dezembro de 2020, segundo alegaram, um paciente do hospital entrou por uma porta sem controle na sala de criopreservação, retirou embriões e, com a mão queimada pelo frio, deixou-os cair no chão. Não falhou um tanque; falhou a guarda.

O juiz de primeiro grau rejeitara os pedidos de morte ilícita e de negligência: o embrião in vitro não seria “pessoa” nem “criança” para a lei de morte ilícita, e os pedidos alternativos por negligência esbarrariam em limites do direito estadual ao dano compensatório e ao dano emocional. A Suprema Corte reformou. O voto condutor, do Justice Mitchell, afirma que a lei “applies to all unborn children, regardless of their location” (“se aplica a todas as crianças não nascidas, independentemente de onde estejam”) e devolve ao Legislativo os argumentos de política pública, como o de que a decisão encareceria a fertilização in vitro. A maioria teve votos concorrentes próprios; o Justice Sellers ficou vencido em parte e o Justice Cook, vencido. Cook escreveu que a decisão “almost certainly ends the creation of frozen embryos through in vitro fertilization” no Alabama (“quase certamente encerra a criação de embriões congelados por fertilização in vitro”). A reconsideração foi rejeitada em 3 de maio de 2024.

A NPR registrou, em 6 de março de 2024, que muitas clínicas tinham suspendido os tratamentos depois da decisão. No mesmo dia, o Legislativo concluiu a votação do projeto SB 159, cuja seção 1 diz que “no action, suit, or criminal prosecution for the damage to or death of an embryo shall be brought or maintained against any individual or entity when providing or receiving services related to in vitro fertilization” (“nenhuma ação, demanda ou persecução penal pelo dano ou pela morte de um embrião será proposta ou mantida contra qualquer pessoa ou entidade ao prestar ou receber serviços relacionados à fertilização in vitro”), retroativa para fatos ainda fora de litígio. Contra os fabricantes de equipamentos e os transportadores de embriões, a seção 2 limita a indenização ao preço pago pelo ciclo de fertilização afetado. A governadora assinou na mesma noite, segundo a NPR.

Paradoxo exato: o tribunal deu ao embrião o estatuto de criança para que os pais pudessem pedir reparação; o Legislativo respondeu fechando a reparação para os casais que viessem depois, mesmo diante de descuido evidente.

Primeira leitura: chamar o embrião de filho para que a perda tenha nome

A tentação existe aqui também. Quem perde embriões sente que perdeu uma possibilidade de filho, às vezes a última, e o vocabulário patrimonial soa como ofensa. Daí a ideia de pedir ao juiz que reconheça o embrião como pessoa, ou como nascituro, e repare a perda como se repara uma morte.

No Alabama, essa via foi escolhida porque as outras pareciam bloqueadas, como entendera o juiz de primeiro grau. Os autores chegaram a declarar que os pedidos por negligência só valiam se os tribunais decidissem que o embrião “is not a minor child, but is instead property” (“não é um filho menor, mas uma propriedade”).

No Brasil, essa pergunta não tem lei para responder. A exposição de motivos da Resolução CFM nº 2.320/2022, a norma ética da reprodução assistida, registra que “não há legislação específica que regule a reprodução assistida (RA)”. A Lei de Biossegurança trata do embrião só para permitir, sob condições, pesquisa e terapia, e exige que “Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores” (Lei nº 11.105/2005, art. 5º, § 1º). Pedir ao juiz o estatuto que o legislador não criou é pedir, sem norma, o passo que no Alabama suspendeu o serviço.

Leitura contrária: o embrião como coisa depositada

No polo oposto, o embrião é coisa entregue à guarda de alguém, leitura que tem a vantagem da precisão. O Código Civil diz que o depositário “é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence” (art. 629) e que não responde por força maior, “mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los” (art. 642). No próprio caso do Alabama, um dos casais tinha pedidos por quebra de contrato e por depósito (bailment), que seguiram de pé no primeiro grau mesmo extintos os demais.

O problema dessa leitura é de adequação. Ela reduz a reparação ao reembolso de algo que não tem mercado, que foi exatamente o que a lei do Alabama fez com os fabricantes: o teto é o preço do ciclo. E esbarra no direito brasileiro, que prende o destino do embrião à vontade de quem o gerou, exigência que não se faz a nenhum objeto depositado.

O que se pede sem decidir o que o embrião é

A meu ver, nenhuma das duas leituras é necessária ao casal que perdeu embriões no Brasil, e as duas atrapalham. O fundamento do pedido está na obrigação da clínica. A Resolução CFM nº 2.320/2022 autoriza que “As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, oócitos, embriões e tecidos gonadais” (item V.1) e as declara responsáveis “pela conservação” do material biológico dos pacientes. A norma sanitária, a RDC Anvisa nº 771, de 26/12/2022, exige monitoramento contínuo da temperatura e, quando couber, do nível de nitrogênio, “de forma a identificar possíveis falhas do equipamento de armazenamento” (art. 53), plano de emergência para falha mecânica ou elétrica (art. 56) e trata a “perda de material biológico” como evento adverso grave (art. 107, § 5º). E o Código de Defesa do Consumidor faz o fornecedor responder pelo defeito do serviço “independentemente da existência de culpa” (art. 14). A clínica responde porque guardava, não pelo que o embrião é.

Isso não transforma toda perda em indenização. A mesma RDC manda que o termo de consentimento traga “informações sobre a possibilidade de redução da viabilidade dessas amostras, bem como sobre a possibilidade de ocorrência de contaminação cruzada no contêiner de armazenamento” (art. 87, III). O embrião que não sobrevive ao descongelamento, sem falha de equipamento, de vigilância ou de procedimento, realiza um risco informado e aceito. O que se perde porque o tanque esvaziou sem alarme, porque ninguém atendeu o alarme ou porque alguém entrou onde não devia realiza outra coisa: a falha da guarda. As cláusulas assinadas antes estão no artigo sobre o que o contrato de guarda precisa dizer; aqui se trata do depois.

Pomeroy e colegas, em estudo de 2019 no Journal of Assisted Reproduction and Genetics, provocaram a perda do vácuo de tanques de nitrogênio líquido e mediram o que acontecia. Os tanques pequenos, sem vácuo, conservaram nitrogênio por pouco mais de 24 horas, e os autores lembram que os fabricantes declaram que todos os tanques acabam falhando. O estudo é experimental, com tanques de idades diferentes, e os autores pedem leitura conservadora. A consequência jurídica é clara: a falha do equipamento é previsível, e o que separa fatalidade de negligência é o que a clínica montou para percebê-la a tempo. Mizuno e colegas, em levantamento nacional publicado em 2026 na mesma revista com laboratórios de fertilização do Japão, encontraram alarme nos tanques em 9,7% dos serviços que responderam; onde havia procedimento para falha de tanque, ele cuidava sobretudo de indenização ou consentimento, não de evitar a perda. É questionário de outro país, sem valor para clínicas brasileiras; mostra apenas que termo assinado e alarme instalado são coisas diferentes.

Demonstrada a falha, o que se pede dispensa o estatuto do embrião. Há o dano material: o que se pagou pela guarda e, se o casal ainda pode tentar de novo, o custo de refazer o que se perdeu. Há o dano moral dos próprios pacientes, cuja reparação o CDC inclui entre os direitos básicos (art. 6º, VI), e que não depende da morte de ninguém: o que se repara é a frustração do projeto de família causada pela falha do serviço. E há a perda de uma chance, que é, penso, a categoria mais honesta para o caso. O embrião não era a garantia de um filho; era a chance de uma gravidez, que a técnica nunca assegura. O STJ descreve a teoria como a que “diz respeito à possibilidade séria e real de êxito, e ampara a pretensão ressarcitória por uma conduta omissiva” (AgInt no AREsp 2.023.510/GO, 2024). Em um tanque sem vigilância, a conduta é quase sempre uma omissão.

O peso dessa chance muda conforme a pessoa. Quem congelou embriões antes de uma quimioterapia que levou a fertilidade perdeu algo que não se refaz; quem ainda pode fazer outro ciclo perdeu tempo, dinheiro e esforço físico, mas não a possibilidade. Tratar os dois pedidos como iguais enfraquece ambos. Outras perguntas têm resposta própria: quem paga a manutenção depois do tratamento oncológico (a conta depois da alta da quimioterapia) e o destino dado aos embriões por vontade, não por falha, quando o casal se separa ou um dos dois morre (quem decide o destino).

Há também onde não há direito. Se o embrião perdeu viabilidade no descongelamento, o termo previa esse risco e os registros de temperatura e de nitrogênio estão íntegros, a perda é do método, e ninguém responde por ela. A cláusula que exonere a clínica da falha de guarda é nula (CDC, art. 51, I); a que informa o risco da técnica é legítima. O lado do seu caso se lê no contrato, no termo, na comunicação da clínica e, sobretudo, no registro de monitoramento do tanque no período da perda. Se você recebeu essa comunicação e quer entender se aqueles registros sustentam um pedido, entre em contato.

A lição do vaivém

O episódio do Alabama costuma ser lido como briga sobre o início da vida. Do Brasil, ele mostra que um tribunal pode proteger tanto o embrião que torna arriscado guardá-lo, e que a resposta política a esse risco cai sobre quem confiou o embrião à clínica. O casal brasileiro que perdeu embriões não precisa que alguém diga o que eles eram. Precisa mostrar o que a clínica se obrigou a fazer, o que deixou de fazer e o que a falha lhe tirou. Penso que esse é o pedido mais forte que o direito brasileiro permite hoje, e o único que não cobra do próximo paciente o preço da proteção dada ao anterior.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.