A psicanálise não tem conselho: quem responde quando o atendimento dá errado

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Depois de um atendimento que terminou mal, o primeiro movimento de quem procura orientação é quase sempre o mesmo: descobrir o conselho da profissão e representar. Em psicanálise esse movimento não tem destino. Não existe conselho de psicanálise, porque não existe lei que regulamente a profissão de psicanalista, e conselho só nasce de lei federal. Daí se tira uma conclusão apressada: sem conselho, não haveria responsabilidade.

Ela falha em duas direções. A responsabilidade civil não depende de registro: depende de dano, de conduta e do vínculo entre os dois. E a ausência de conselho tampouco é neutra: desloca a discussão para o juízo civil e muda o regime aplicável ali.

Por que a psicanálise não tem conselho

O art. 5º, XIII, da Constituição garante que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, e o art. 22, XVI, atribui privativamente à União legislar sobre “condições para o exercício de profissões”. A exceção custa uma lei federal: é ela que exige diploma, cria reserva de ato e institui autarquia com poder de punir.

O Conselho Federal de Medicina enfrentou a pergunta de frente. No Parecer 35/2012, de 24 de outubro de 2012, no Processo-Consulta 4.347/08, a ementa diz que “a psicanálise é uma entre tantas técnicas psicoterápicas utilizadas por médicos e outros profissionais; portanto, não é ato privativo de médico, respondendo penal, civil e eticamente por seus atos todos os que a praticarem”. A parte final é mais precisa do que parece: responder eticamente pressupõe órgão com jurisdição sobre a pessoa, e quem não tem conselho algum responde apenas nas duas esferas restantes, a penal e a civil. A Lei 4.119/1962, no art. 13, § 1º, reserva ao psicólogo o uso de “métodos e técnicas psicológicas” com quatro objetivos, sem nomear a psicoterapia, e dessa lacuna nasce a discussão sobre quem pode dizer que trata. Para o dano, essa fronteira importa menos: conduta lícita também gera obrigação de indenizar.

Quem responde pelo dano quando não há conselho

Atendimento remunerado a pessoa física é fornecimento de serviço, e o Código de Defesa do Consumidor incide. O art. 14 responsabiliza o fornecedor “independentemente da existência de culpa” pelo defeito do serviço e por “informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”; o § 4º ressalva que a responsabilidade pessoal do profissional liberal se apura mediante verificação de culpa.

É aqui que a falta de regulamentação produz o seu efeito mais fino, e ele não favorece quem atende. Penso que quem exerce atividade não regulamentada tem caminho estreito para invocar a exceção do § 4º, por um motivo específico: parte da doutrina define o profissional liberal pelo conhecimento técnico-científico comprovado em formação exigida por lei, e é isso, não a carteira de um conselho, que falta aqui. A leitura contrária tem base própria, e um exemplo incômodo: o § 4º descreve quem trabalha com autonomia técnica e sem subordinação, e entende-se que o jornalista, dispensado do diploma pelo Supremo e sem conselho a que responder, segue profissional liberal. Registro a minha como tese, por um motivo que precisa ser dito: não há julgado conhecido sobre dano causado por terapeuta ou psicanalista não regulamentado, e o Superior Tribunal de Justiça não tem pronunciamento sobre obrigação de meio na psicoterapia.

No eixo civilista as peças bastam. O art. 927 do Código Civil admite, no parágrafo único, imputação sem culpa na atividade de risco por sua própria natureza, e o art. 951 alcança quem, no exercício de atividade profissional, por imperícia, vem a “agravar-lhe o mal”: agravamento é a hipótese realista no campo psíquico, e é dano autônomo. A obrigação assumida é de meio, mas a oferta precisa obriga o fornecedor e integra o contrato (art. 30): a promessa muda o que foi vendido. O panorama das demais profissões está no guia sobre erro de outros profissionais de saúde.

O dever de informar, e o que se mede sobre terapia que piora

Como o art. 14 responsabiliza expressamente por informação insuficiente sobre fruição e riscos, informar deixa de ser formalidade e passa a ser o núcleo da discussão: dizer o que se oferece e o que não se oferece, que não há diagnóstico nem prescrição e qual é a formação real de quem atende. Mike Crawford e colaboradores publicaram, em 2016, no British Journal of Psychiatry, levantamento com 14.587 pessoas em tratamento psicológico em 184 serviços da Inglaterra e do País de Gales: 5,2% relataram efeitos ruins duradouros do tratamento recebido. O desdobramento interessa ao direito: quem declarou ter recebido informação suficiente antes do início relatou menos efeitos ruins (razão de chances de 0,65), e quem não sabia que terapia fazia relatou mais (1,51). O grau da evidência tem de ser dito: inquérito transversal, de efeito autorrelatado, em serviços de dois países, sem seguimento no tempo e sem separar psicanálise de outras abordagens. Não mede culpa nem prova nexo; mede que o dano em terapia existe, não é raro, e caminha junto com a falta de informação prévia.

Para quem atende, o registro escrito do que foi informado no começo é a prova que a prática não regulamentada costuma não ter. E, quando a dúvida é se houve dano indenizável ou frustração com resultado que ninguém podia garantir, o anúncio que levou à contratação, o combinado por escrito sobre duração e método e o que se disse sobre o tratamento médico em curso já organizam a questão; para examinar esse conjunto, entre em contato.

Na Alemanha, atender sem ser médico depende de licença

A comparação mostra que o vazio brasileiro é escolha, não destino. O § 1 da Heilpraktikergesetz dispõe, no item 1, que “Wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will, bedarf dazu der Erlaubnis”: em tradução livre, quem quiser exercer a arte de curar sem ser médico habilitado precisa de autorização, e o item 2 define esse exercício como toda atividade destinada a identificar, curar ou aliviar doenças ou sofrimentos em seres humanos. A autorização sai do serviço de saúde local, o Gesundheitsamt, e a folha informativa oficial do distrito de Recklinghausen descreve o percurso na modalidade restrita à psicoterapia: idade mínima, aptidão de saúde, prova escrita e prova oral presidida por médico, em que o candidato demonstra saber delimitar a própria atividade dos tratamentos reservados a médicos e a psicoterapeutas psicológicos. Um limite honesto: o exame não é formação regulada pelo Estado.

A meu ver o desenho alemão acerta onde o brasileiro falha e falha onde o brasileiro acerta: põe uma conferência mínima antes do primeiro atendimento, que a liberdade brasileira não faz, mas supõe que um exame de múltipla escolha meça competência clínica. A falta de conselho, aqui, não é lacuna de responsabilidade: é mudança de endereço, com o dever de informação no centro da prova, num juízo sem prontuário obrigatório, sem perícia com referencial normativo e sem precedente. E cabe dizer o outro lado em voz alta: análise que não trouxe o alívio esperado, conduzida com honestidade sobre o que era e o que não era, não gera direito a indenização. O que separa um caso do outro é o que foi prometido e o que foi informado, e isso se decide com documentos, não com a presença de uma carteira.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.