Portugal foi condenado em Estrasburgo — não pela morte, pela investigação que não fez

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Há um detalhe no caso mais citado da Europa sobre erro médico e responsabilidade do Estado que quase nunca aparece nos resumos: Portugal não foi condenado pela morte do paciente. Foi condenado por como respondeu à morte dele.

A distinção parece sutil e é enorme. Numa parte o tribunal disse, por quinze votos a dois, que não houve violação. Na outra disse, por unanimidade, que houve. O que mudou entre uma e outra não foi o fato: foi a pergunta.

Esta casa já escreveu sobre a primeira metade dessa decisão — quando o erro médico vira falha do Estado, com as duas exceções e os quatro requisitos cumulativos. Este artigo é sobre a outra metade, a que foi efetivamente acolhida.

Antes de tudo, a ressalva que precisa vir antes e não depois

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos não vincula o Brasil. Não somos parte da Convenção Europeia, nenhuma decisão de Estrasburgo obriga juiz brasileiro, e quem apresentar o contrário está errado. O que se faz aqui é direito comparado, declarado como tal.

A ponte com o nosso sistema, essa sim, é de norma vigente: o Brasil é parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678/1992, e reconheceu a competência da Corte Interamericana. E o mesmo dever de investigar que Estrasburgo desenvolveu tem gêmeo no sistema interamericano — a casa já tratou dele ao escrever sobre o padrão de urgência fixado pela Corte Interamericana. O raciocínio europeu serve, portanto, como argumento interpretativo de um dever que, aqui, tem base própria.

As duas perguntas que o tribunal separa

No caso Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal, julgado pela Grande Câmara em 19 de dezembro de 2017, o tribunal organizou a responsabilidade estatal em duas vertentes do mesmo direito à vida.

A vertente substantiva pergunta se o Estado é responsável pela morte. A resposta, na maioria dos casos de negligência médica, é não: o dever do Estado é de regular — manter um marco normativo que obrigue hospitais, públicos ou privados, a adotar medidas adequadas para proteger a vida dos pacientes. Erro de julgamento de um profissional, ou má coordenação entre profissionais, não basta, por si, para responsabilizar o Estado.

A vertente processual pergunta outra coisa: o Estado investigou? E aqui o padrão é exigente. Nas palavras do acórdão, o dever processual requer que os Estados instituam “um sistema judicial efetivo e independente, de modo que a causa da morte de pacientes sob cuidados médicos, seja no setor público ou no privado, possa ser determinada e os responsáveis, responsabilizados” — em tradução própria, feita a partir do texto em inglês.

Três exigências que compõem o dever de investigar

Primeira: o sistema tem de funcionar, não apenas existir. O tribunal reconhece que a escolha dos meios cabe à margem de apreciação de cada Estado — há caminhos diferentes para o mesmo fim. Mas acrescenta que, para a obrigação ser satisfeita, os procedimentos “não devem existir apenas em teoria, mas operar efetivamente na prática”.

Segunda: tem de ser em prazo razoável — e a razão disso é de saúde pública. O acórdão exige que os procedimentos se concluam em tempo razoável e explica por quê, indo além do interesse individual: “o conhecimento dos fatos e dos possíveis erros cometidos no curso do cuidado médico é essencial para permitir que as instituições e o pessoal médico envolvidos remediem as deficiências potenciais e previnam erros semelhantes. O exame célere de tais casos é, portanto, importante para a segurança de todos os usuários dos serviços de saúde”.

E o tribunal vai adiante: a demora excessiva “é forte indicação de que os procedimentos foram defeituosos a ponto de constituir violação”, salvo se o Estado apresentar razões altamente convincentes e plausíveis para justificá-la.

Terceira: o objeto da investigação não se limita à causa imediata da morte. Foi o ponto que condenou Portugal. O tribunal consignou que, diante de questões complexas em contexto médico, o escopo da investigação não pode ser interpretado como restrito ao momento e à causa direta do óbito; havendo alegação defensável de uma cadeia de eventos possivelmente desencadeada por ato negligente — em particular quando se alega infecção adquirida em hospital —, espera-se das autoridades um exame minucioso do conjunto. No caso, os tribunais internos trataram a cadeia de eventos aos pedaços, em vez de fazer uma avaliação global.

O detalhe que fecha o argumento — e conversa com a espinha do direito médico

Há uma frase no acórdão que traduz melhor do que qualquer explicação o que se está exigindo do Estado: “esta obrigação processual não é uma obrigação de resultado, mas apenas de meios”. E a consequência que o tribunal extrai dela: o simples fato de um processo sobre negligência médica ter terminado desfavoravelmente ao interessado não significa, por si, que o Estado descumpriu seu dever.

Quem acompanha direito médico reconhece a estrutura imediatamente. É a mesma distinção que organiza a responsabilidade do profissional de saúde: obrigação de meio — empregar a técnica adequada — contra obrigação de resultado. Estrasburgo aplica ao Estado a régua que nós aplicamos ao médico. Perder a ação não é violação. Não ser investigado é.

No caso concreto, os números falaram sozinhos: a ação de indenização começou em 6 de março de 2003 e terminou em 26 de fevereiro de 2013 — nove anos, onze meses e vinte e cinco dias, em duas instâncias. O tribunal registrou que o juízo de primeira instância levou mais de quatro anos para proferir uma decisão preliminar e outros quatro para designar as audiências, e observou que uma duração assim “prolonga o suplício da incerteza não apenas para os requerentes, mas também para os profissionais de saúde envolvidos”.

Esse último trecho merece atenção de quem trabalha dos dois lados do tema: a demora do sistema não é vantagem para ninguém. Ela também deixa o profissional acusado pendurado por uma década.

O que isso muda para quem litiga aqui

Muda o que se pede, e não apenas quanto se pede. A leitura habitual de uma ação contra hospital público organiza tudo em torno de um pedido: indenizar o dano. A vertente processual sugere um segundo eixo, autônomo: exigir que a apuração aconteça, e que aconteça de modo completo.

Na prática, isso aparece em coisas concretas: requerer que a investigação — administrativa, ética ou judicial — examine a cadeia inteira, e não só o ato final; pedir a produção de prova sobre eventos anteriores que possam ter desencadeado o desfecho, como uma infecção adquirida na internação; e sustentar que a omissão apuratória do ente público é fato próprio dele, distinto da conduta do profissional.

Nada disso é atalho. Nenhum desses argumentos dispensa demonstrar dano, conduta e nexo. O que eles fazem é impedir que a discussão se feche cedo demais, em torno do minuto da morte, quando a explicação estava semanas antes.

Para fechar

O que vale guardar é a separação: o erro em si é uma coisa, o dever de apurá-lo é outra, e esse dever tem três exigências — apuração célere, independente e acessível a quem perdeu alguém. Decisão de Estrasburgo é direito comparado: vale aqui como régua de qualidade da apuração, e não como norma aplicável. No Brasil, a mesma exigência se constrói com os instrumentos internos, e é a demora não justificada da apuração que costuma dar matéria própria ao caso.

Se um familiar seu morreu em hospital público e a apuração não saiu do lugar, entre em contato: o escritório avalia os documentos e diz com franqueza se o caso comporta discutir também a omissão do Estado em investigar.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.