Judicialização da saúde é sempre distorção? O que a origem da Lei 9.313/1996 mostra

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A judicialização da saúde costuma ser descrita como um problema de gestão: decisões individuais que desorganizam orçamentos coletivos, magistrados sem formação técnica decidindo sobre incorporação de tecnologia, uma fila que se reordena a favor de quem conseguiu um advogado. Boa parte dessa crítica procede e está amparada em dados. O que costuma vir junto, porém, é uma premissa histórica frágil: a de que a via judicial seria um desvio posterior, incidente sobre políticas que o Estado teria desenhado sozinho. A política brasileira de antirretrovirais, citada no mundo inteiro como exemplo de acerto estatal, tem uma origem que contraria essa premissa.

Julho de 1996, dia a dia

Em 4 de julho de 1996, a advogada Áurea Celeste da Silva Abbade, do Grupo de Apoio à Prevenção à Aids de São Paulo, ajuizou ação em favor de Nair Soares Brito, professora e ativista que vivia com HIV. O pedido era de saquinavir, inibidor de protease, e de lamivudina (Epivir), além de outro medicamento prescrito. Era a terapia combinada que o sistema público ainda não fornecia.

Entre 7 e 12 de julho, em Vancouver, a XI Conferência Internacional de Aids apresentava ao mundo os resultados da combinação de inibidores de protease com os antirretrovirais já existentes. Em 12 de julho, o senador José Sarney apresentou no Senado o projeto que viria a ser a Lei 9.313. Em 25 de julho, Nair recebeu da Secretaria de Estado da Saúde os medicamentos deferidos por determinação judicial, em decisão do então juiz Marco Aurélio Paioletti Martins Costa, da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo. A lei só seria sancionada em 13 de novembro daquele ano.

O registro não vem de memória militante. Está em publicação do próprio Ministério da Saúde, O Remédio via Justiça, editada em 2005 pelo Programa Nacional de DST e Aids, que reconstitui as primeiras ações do país por antirretrovirais e classifica a de Nair como uma das primeiras a obter liminar favorável. As datas do projeto de lei estão nas fichas de tramitação do Senado e da Câmara.

O que a cronologia autoriza dizer

Seria cômodo concluir que a lei nasceu daquela liminar. Não foi bem assim, e a precisão aqui importa mais do que o efeito. O projeto de Sarney foi apresentado oito dias depois do ajuizamento da ação, mas treze dias antes de a decisão judicial produzir efeito concreto. Judiciário e Legislativo se moveram quase ao mesmo tempo, empurrados pelo mesmo fato científico. Tampouco é verdade que o Estado brasileiro estivesse imóvel: o Ministério da Saúde distribuía AZT desde 1991.

O que a cronologia sustenta é mais preciso, e mais interessante. A demanda pela terapia combinada foi formulada primeiro por quem precisava dela. O Judiciário respondeu antes de existir lei que obrigasse o fornecimento. E o Legislativo generalizou, quatro meses depois, aquilo que a Justiça vinha reconhecendo caso a caso. A política universal não precedeu o conflito individual. Ela o sucedeu.

Três coisas diferentes chamadas pelo mesmo nome

Sob o rótulo único de judicialização convivem situações que não se equivalem.

A primeira é o pedido de tecnologia com eficácia demonstrada e ainda não incorporada, seja por atraso na avaliação, seja por omissão decisória. É a hipótese de 1996. Nela, a ação individual funciona como mecanismo de revelação de demanda: informa ao sistema que existe uma necessidade que a política ainda não processou.

A segunda é o pedido de tecnologia já incorporada e mesmo assim negada na ponta, por desabastecimento, interpretação restritiva de protocolo ou barreira administrativa. Isso não é, a rigor, judicialização de política pública. É cobrança de cumprimento de uma decisão que o próprio Estado já tomou.

A terceira é o pedido de tecnologia sem evidência consolidada, sem registro sanitário ou fora das indicações aprovadas. Aqui a crítica orçamentária está inteiramente correta, e o custo recai sobre o mesmo sistema que atende a todos.

Tratar as três como um fenômeno único é o que empobrece o debate, e é exatamente o que acontece quando se olha apenas o número total de processos.

A resposta do sistema não foi proibir, foi exigir método

Em 2018, no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ), o Superior Tribunal de Justiça fixou requisitos cumulativos para o fornecimento de medicamento não incorporado: laudo fundamentado e circunstanciado do médico assistente demonstrando a imprescindibilidade do medicamento e a ineficácia das alternativas disponíveis no SUS; incapacidade financeira de arcar com o custo; e registro na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência. A tese foi modulada para alcançar as ações ajuizadas a partir de 4 de maio de 2018.

Em setembro de 2024, o Supremo Tribunal Federal concluiu o Tema 6 (RE 566.471) e aprovou a Súmula Vinculante 61, segundo a qual a concessão judicial de medicamento registrado na Anvisa, mas não incorporado às listas de dispensação do SUS, deve observar as teses ali firmadas, entre elas a negativa administrativa prévia, a impossibilidade de substituição por alternativa da lista e a comprovação de eficácia e segurança com base em evidências. No mesmo mês veio a Súmula Vinculante 60, sobre competência e responsabilidade dos entes federativos, tema que tratamos em artigo próprio.

Nenhum desses precedentes fechou a porta que 1996 abriu. Eles construíram o filtro que faltava. É a diferença entre negar o acesso e ordenar o acesso segundo um método verificável.

O que isso significa para quem recebe uma negativa hoje

A primeira verificação é se o tratamento já está incorporado. Se estiver, o caso é de descumprimento, e a discussão é mais simples. Se não estiver, os requisitos do Tema 106 e da Súmula Vinculante 61 organizam a prova: pedido administrativo formal e negativa por escrito, laudo do médico assistente explicando por que as alternativas da rede não servem para aquele paciente (uma receita não cumpre esse papel), registro sanitário do produto e literatura que sustente a indicação.

E vale a distinção que este escritório repete em todo tema: nem toda recusa se converte em direito. Quando existe alternativa terapêutica disponível com eficácia equivalente, ou quando a indicação não encontra respaldo em evidência, a ação tende a não prosperar. Isso não é falha do sistema. É o filtro funcionando, e é o que preserva a legitimidade das ações que devem prosperar.

Nair Brito segue viva e em atividade no movimento de pessoas vivendo com HIV. Ativistas da Rede Nacional de Pessoas Vivendo com HIV e Aids aprovaram, em assembleia, a proposta de que a Lei 9.313 passe a levar o seu nome. Não há, até aqui, projeto formal em tramitação no Congresso com esse objetivo. A lei tem número. Poderia ter nome.

Se um medicamento ou tratamento foi negado pelo SUS ou pelo plano de saúde e você quer entender se o caso se sustenta, converse pelo WhatsApp para uma leitura responsável dos documentos.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.

Este conteúdo tem caráter meramente informativo e educacional, não constitui consulta jurídica, publicidade de resultados ou garantia de êxito em processos, nos termos do Provimento 205/2021 da OAB.