A cirurgia foi bem feita. Ela precisava ter sido feita?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Há um tipo de caso que costuma ser abandonado antes de começar. A cirurgia teve uma complicação grave, o paciente procura orientação, e a primeira resposta que recebe — às vezes de outro médico, às vezes de um advogado apressado — é que não há o que fazer: a técnica foi correta, o prontuário está bem escrito, e a complicação está listada no termo que ele assinou como risco inerente ao procedimento.

Tudo isso pode ser verdade e, ainda assim, faltar a pergunta que importa: o procedimento precisava ter sido feito?

Dois erros que a conversa cotidiana funde em um só

O erro de execução é o que todo mundo imagina quando ouve “erro médico”: a mão que erra o plano anatômico, o instrumento esquecido, a dose trocada, a lesão de estrutura vizinha. É o erro que acontece durante.

O erro de indicação acontece antes, na mesa de consulta. É a decisão de operar quem não tinha indicação cirúrgica, de submeter a um exame invasivo quem já tinha diagnóstico por meio menos agressivo, de escalar para um procedimento definitivo sem esgotar o tratamento conservador, de intervir sobre um achado que não pedia intervenção. Aqui, a técnica pode ter sido irretocável — e frequentemente é. O ato inteiro é que não deveria existir.

Essa distinção não é uma invenção doutrinária. Ela está no Código de Ética Médica em uma frase de dez palavras. O art. 14 veda ao médico “praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País”. O verbo indicar aparece ao lado de praticar, e antes dele: a infração se consuma na recomendação, mesmo que outro profissional venha a executar, e mesmo que execute bem.

Por que o “risco inerente” não resolve o caso

O argumento do risco assumido é sólido, e nós o reconhecemos com frequência: complicação prevista, informada e materializada em procedimento corretamente indicado não gera dever de indenizar. Medicina não é obrigação de resultado, salvo nas hipóteses restritas em que o próprio profissional a promete.

Só que a assunção de risco pressupõe uma coisa que quase nunca se examina: que havia razão para correr aquele risco. O paciente aceita a possibilidade de uma lesão nervosa porque aceita a cirurgia; aceita a cirurgia porque lhe disseram que ela era necessária. Se a necessidade não existia, o risco não foi assumido — foi imposto. E a complicação, que seria fatalidade em um procedimento indicado, passa a ser consequência de uma decisão errada.

A régua, em uma frase. No erro de execução pergunta-se se o ato foi bem feito. No erro de indicação pergunta-se se o ato deveria ter sido feito. São perguntas independentes, e a resposta favorável à primeira não responde à segunda.

O termo de consentimento documenta o risco, não a indicação

O documento assinado antes do procedimento cumpre a exigência dos arts. 22 e 34 do Código de Ética Médica: obter consentimento após esclarecer, e informar diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento. Ele prova que o paciente foi avisado das complicações possíveis daquele procedimento.

O que ele não prova, e nem se propõe a provar, é que o procedimento era o adequado. Consentimento informado é sobre risco, não sobre pertinência. Ninguém consente validamente com uma cirurgia desnecessária, porque a informação que faltou é justamente a de que havia alternativa — ou de que não havia motivo algum para intervir.

O contrapeso honesto: divergência não é erro

Aqui é preciso ser rigoroso, sob pena de transformar toda segunda opinião em fundamento de processo. Medicina admite escolas, e a existência de uma alternativa conservadora não torna ilícita a escolha cirúrgica. Dois profissionais competentes podem divergir sobre o momento de operar sem que nenhum deles esteja errado. O parágrafo único do art. 1º do Código de Ética Médica é explícito quanto ao ponto de partida: “A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.”

Erro de indicação não é a conduta que um colega faria diferente. É a conduta que os elementos disponíveis no momento não sustentavam — exames que não confirmavam o diagnóstico invocado, ausência de qualquer tentativa conservadora quando o quadro a exigia, indicação registrada sem justificativa clínica, procedimento fora do que o protocolo da própria instituição prevê para aquele estágio.

O que se examina, na prática

O caso de erro de indicação se decide no que é anterior à cirurgia, e não no relatório cirúrgico. Interessam os exames de imagem e laboratoriais com data anterior à decisão, a evolução ambulatorial, a prescrição do tratamento clínico que precedeu (ou a falta dela), a justificativa registrada no prontuário e a solicitação de autorização enviada ao plano — que costuma conter, escrita pelo próprio médico, a indicação que ele afirmou existir.

É por isso que a recusa em fornecer o prontuário é tão relevante nesses casos: o documento que decide a discussão é exatamente aquele que a parte não tem em mãos.

Quem responde, e por quê

O regime é duplo. O médico, como profissional liberal, responde mediante apuração de culpa, na forma do § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. A clínica ou o hospital respondem pelo defeito do serviço independentemente de culpa, nos termos do caput do mesmo artigo — o que importa quando a indicação partiu de uma rotina institucional, de meta de procedimentos ou de um profissional que já não é localizável.

E o que se repara, em caso de dano à saúde, está no art. 949 do Código Civil: as despesas do tratamento e os lucros cessantes até o fim da convalescença, além de qualquer outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Se sobrar incapacidade para o ofício, entra também o art. 950.

Quando não há direito

Não há direito a reparação quando a indicação era defensável e a complicação era conhecida, ainda que o resultado tenha sido ruim. Não há direito quando o paciente insistiu no procedimento contra a orientação registrada. E não há direito quando o dano não existe: indicação discutível de um procedimento que transcorreu sem sequela não gera indenização, por mais irritante que a experiência tenha sido. Dano e nexo continuam sendo o piso — a discussão de indicação amplia o campo do ilícito, não dispensa a prova do prejuízo.

Se a complicação veio de um procedimento que talvez não precisasse ter sido feito, a resposta está nos documentos anteriores à cirurgia. Para uma leitura responsável desse material, converse pelo WhatsApp.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.