“Mas o conselho autorizou”: por que a resolução do CFM não decide o seu caso

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Em quase toda discussão sobre erro na saúde aparece, mais cedo ou mais tarde, um número de resolução. O profissional diz que seguiu a norma do conselho. O paciente descobre que existe uma resolução que proíbe exatamente aquilo. Os dois costumam tratar o documento como se fosse a palavra final. Não é, e a distinção entre o que o conselho decide e o que o juiz decide é provavelmente a régua mais útil para quem está tentando entender o próprio caso.

O que a lei efetivamente entregou aos conselhos

A competência dos conselhos profissionais é legal e é delimitada. A Lei 3.268, de 1957, diz no art. 2º que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são órgãos supervisores da ética profissional e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica. Quando essa mesma lei enumera as atribuições do Conselho Federal, no art. 5º, o poder normativo aparece com nome próprio na alínea “d”: votar e alterar o Código de Deontologia Médica, ouvidos os Conselhos Regionais.

A arquitetura se repete nas outras profissões. Na Odontologia, a Lei 4.324, de 1964, atribui aos conselhos a supervisão da ética profissional no art. 2º e, no art. 4º, alínea “d”, a competência para votar e alterar o Código de Deontologia Odontológica. Na Enfermagem, a Lei 5.905, de 1973, dá ao Conselho Federal, no art. 8º, III, a competência para elaborar e alterar o Código de Deontologia de Enfermagem.

Repare no que essas leis dizem e no que elas não dizem. Elas criam competência deontológica e disciplinar: definir o que é conduta ética na profissão e punir quem se afasta dela, com penas que vão da advertência confidencial à cassação do exercício profissional. Nenhuma delas cria, transfere ou substitui regra de responsabilidade civil. Um conselho não pode decidir quem indeniza quem, porque isso nunca esteve entre as suas atribuições.

O que decide a responsabilidade civil

A responsabilidade civil do profissional de saúde é apurada pelo Código de Defesa do Consumidor. O art. 14 estabelece a responsabilidade do fornecedor de serviços pelos defeitos na prestação, e o § 4º do mesmo artigo faz a ressalva decisiva: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é apurada mediante verificação de culpa. Fora dessa ressalva, quando quem responde é a clínica, o hospital ou a operadora enquanto pessoa jurídica, a regra volta a ser objetiva.

Disso decorrem as duas afirmações que este texto existe para fazer.

Cumprir a resolução não é imunidade. O cumprimento da norma técnica do conselho é indício forte de diligência e pesa a favor do profissional em qualquer perícia. Mas ele não afasta o exame de culpa no caso concreto: uma conduta pode estar formalmente dentro da resolução e, ainda assim, ter sido executada sem a atenção que aquele paciente exigia naquele dia.

Descumprir a resolução não é condenação. Violação de norma de conselho, sozinha, não gera dever de reparar. Falta o resto: dano e nexo causal. Um profissional pode ter descumprido uma exigência formal de registro e o paciente ter evoluído bem. Há infração ética a apurar no conselho e não há o que indenizar. É a parte da conversa que o paciente costuma ouvir com desagrado, e ela é verdadeira.

As três situações em que a distinção decide casos reais

A norma mudou depois do procedimento. Resolução nova não retroage para transformar em ilícito o que era permitido quando o ato foi praticado. O que ela faz, e isso importa, é redefinir o padrão de conduta esperado dali para frente, inclusive quanto ao dever de informar e acompanhar quem já recebeu o procedimento. É exatamente o que está em jogo no caso do PMMA aplicado por cirurgião-dentista.

A norma está suspensa judicialmente. Uma resolução vigente e uma resolução com eficácia suspensa produzem efeitos diferentes, e a informação sobre a suspensão quase nunca acompanha a citação da norma na internet. Antes de usar um número de resolução como argumento, é preciso saber se ele está de pé hoje.

Dois conselhos dizem coisas diferentes, ou um conselho conflita com a agência reguladora. A disputa entre categorias sobre quem pode executar determinado procedimento é frequente e produz normas incompatíveis. Para quem foi lesado, no entanto, a disputa é secundária: a apuração corre pelo Código de Defesa do Consumidor de qualquer modo, e o eventual excesso de escopo entra como circunstância agravante, não como fundamento autônomo. O caso do PRP e a divergência entre CFM e Cofen é o exemplo mais didático disso no acervo.

O erro simétrico

Há dois enganos espelhados e igualmente caros. O do paciente, que chega convencido de que encontrou a resolução violada e que isso encerra a discussão. E o do profissional, que se considera protegido porque seguiu a norma e por isso documenta menos, informa menos e registra menos. O conselho e o juiz olham para perguntas diferentes, e nenhuma das duas respostas dispensa a outra.

O que o conselho decide, e por que ainda assim vale acionar

O processo ético-disciplinar apura infração à deontologia da categoria e aplica penas que atingem o exercício profissional. Ele não fixa indenização e não devolve dinheiro. Ainda assim, ele tem serventia concreta para quem foi lesado: instaura uma apuração técnica, produz documentos e obriga o profissional a se manifestar por escrito sobre os fatos. Nada impede que os dois caminhos corram em paralelo, e essa é a escolha que o texto sobre conselho ou ação judicial desenvolve.

As perguntas que substituem a busca pela resolução

Em vez de começar procurando qual norma foi violada, começa-se por quatro perguntas, e é nelas que o caso se decide: houve dano concreto e demonstrável? A conduta ficou abaixo do que se esperaria de um profissional diligente naquelas circunstâncias? Existe ligação entre a conduta e o dano, ou o desfecho decorreria de qualquer forma da própria doença? E há registro, no prontuário e nos documentos, do que foi indicado, informado e executado?

A resolução do conselho entra depois de todas essas perguntas, como um dos elementos que ajudam a responder à segunda. Ela é um argumento, e um bom argumento. Ela não é o veredito.

Se no seu caso apareceu um número de resolução, de um lado ou do outro, e você quer entender o peso real dele, converse pelo WhatsApp.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.