Embriões congelados e o casal se separou (ou um morreu): quem decide o destino?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Um casal faz fertilização in vitro, transfere um embrião e deixa outros congelados na clínica. Anos depois, a relação termina. Um dos dois quer usar os embriões; o outro quer doá-los, ou simplesmente não quer que sejam usados. Em outra versão da mesma cena, um dos dois morre, e quem fica pergunta se pode seguir com o plano que era dos dois. A clínica continua cobrando a manutenção e responde que não pode fazer nada sem a assinatura de ambos.

A pergunta parece de direito de família, e em parte é. Mas a primeira resposta não está no Código Civil: está num papel que o casal assinou antes de os embriões existirem, por exigência de uma norma ética do Conselho Federal de Medicina. A partir dele, três regras diferentes entram em cena, e cada uma responde a uma parte do problema.

A decisão foi pedida antes de o embrião existir

A Resolução CFM 2.320/2022, que adota as normas éticas para a reprodução assistida, trata da criopreservação no capítulo V. O item 2 manda comunicar aos pacientes o número total de embriões gerados e diz que “os excedentes viáveis devem ser criopreservados”. O item 3 é o que interessa aqui: “Antes da geração dos embriões, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los”.

Três pontos dessa redação merecem atenção. O momento é anterior à fecundação, quando ninguém imagina a separação. A forma é escrita. E o sujeito está no plural: são os pacientes, não um deles, que manifestam a vontade. A mesma resolução, nos princípios gerais, diz que o consentimento livre e esclarecido é obrigatório e que o documento “deve ser elaborado em formulário específico”, completo com a concordância por escrito obtida a partir de discussão entre as partes.

Por isso a primeira providência, diante de qualquer conflito, é pedir à clínica a cópia integral do termo assinado. É ele que diz o que o casal decidiu para a hipótese de separação ou morte: uso por um dos dois, doação, manutenção, ou outra escolha. Uma lacuna no documento também é informação, e costuma ser o centro da disputa.

O que a resolução resolve e o que ela deixa para outras normas

A resolução é, nas palavras do seu art. 1º, um “dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos”. Ela obriga a clínica e o médico a colher a vontade do casal e a respeitá-la. Não é lei civil e não decide, entre ex-cônjuges, quem tem razão quando um deles mudou de ideia depois de assinar. O capítulo V não fixa prazo de guarda nem uma regra supletiva para o caso de o termo ser omisso.

Para o que fica sem previsão, a própria norma tem uma saída administrativa: “Casos de exceção não previstos nesta resolução dependerão da autorização do Conselho Regional de Medicina da jurisdição e, em grau recursal, do Conselho Federal de Medicina”. Essa autorização orienta a conduta da clínica. Quando a divergência é entre as duas pessoas que geraram os embriões, e não há acordo, a controvérsia sobre a vontade de cada uma é matéria do Judiciário.

Daí uma distinção prática. Termo claro e casal de acordo: a clínica cumpre o que está escrito. Termo claro e um dos dois arrependido: a divergência não se resolve no balcão da clínica, e a discussão passa a ser sobre o valor daquela manifestação feita anos antes. Termo omisso: não há regra pronta, e a solução depende de acordo, de autorização do conselho para a conduta médica ou de decisão judicial.

Quando um dos dois morre: o que o STJ exigiu

A resolução admite a reprodução assistida depois da morte, com uma condição: “É permitida a reprodução assistida post mortem, desde que haja autorização específica para o uso do material biológico criopreservado em vida, de acordo com a legislação vigente”. A pergunta seguinte é que documento serve como essa autorização.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou exatamente isso no REsp 1.918.421-SP, julgado por maioria em 08/06/2021, com acórdão do ministro Luis Felipe Salomão. O destaque publicado no Informativo 706 diz: “A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, deve ser efetivada por testamento ou por documento análogo”.

No caso, o casal havia feito fertilização homóloga e deixado embriões criopreservados; o formulário da clínica continha uma autorização de transferência que a Turma leu como restrita à vida de ambos. A razão de fundo, segundo o informativo, é que a decisão de autorizar o uso dos embriões é disposição post mortem com efeitos existenciais e patrimoniais, e por isso pede a forma “expressa e incontestável” do testamento ou de instrumento equivalente.

Aqui está uma das situações em que o direito não socorre quem ficou. Sem testamento ou documento análogo com autorização específica, o cônjuge sobrevivente não tem, pelo entendimento desse julgado, o direito de implantar os embriões apenas com base no formulário padrão da clínica. Foi uma decisão por maioria, de uma Turma, num caso concreto; ainda assim, é o parâmetro publicado pelo tribunal, e o planejamento sensato parte dele.

O Código Civil fala de filiação, não de quem decide

É comum invocar o art. 1.597 do Código Civil nessas discussões. Ele presume concebidos na constância do casamento, entre outros, os filhos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” (inciso III) e os “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga” (inciso IV).

O dispositivo trata de presunção de paternidade: diz quem será considerado pai se a criança nascer. Não diz que um dos ex-cônjuges pode usar os embriões contra a vontade do outro, nem dispensa a autorização exigida para o uso após a morte. A leitura que o STJ fez no REsp 1.918.421 mostra justamente isso: a presunção do Código Civil não substituiu a exigência de autorização expressa e formal.

Doação para pesquisa tem regra própria e exige os dois

Quando a saída considerada é encaminhar os embriões para pesquisa, quem fala é a Lei 11.105/2005, a lei de biossegurança. O art. 5º permite, “para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento”, desde que sejam embriões inviáveis (inciso I) ou embriões congelados há três anos ou mais na data da publicação da lei, ou que, já congelados naquela data, completem esse prazo (inciso II).

Duas consequências seguem da letra. A primeira está no § 1º: “Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores”. Depois da separação, o ex-cônjuge que quer doar para pesquisa não decide sozinho. A segunda é que o critério temporal do inciso II está amarrado à data de publicação da lei, em 2005; vale conferir o enquadramento do embrião concreto antes de presumir que qualquer congelamento antigo abre esse caminho. O § 3º veda a comercialização do material e remete ao crime do art. 15 da Lei 9.434/1997.

A doação para outro casal segue as regras do capítulo IV da resolução do CFM, que exige ausência de caráter lucrativo e, como regra, anonimato entre doadores e receptores. A vontade de doar, de novo, é a que o casal declarou no termo.

Quando não há direito a impor a própria vontade

Nenhuma das normas lidas dá a um dos dois, sozinho, o poder de dispor dos embriões contra a vontade do outro. A resolução pede a vontade dos pacientes, no plural; a lei de biossegurança pede o consentimento dos genitores; o STJ exigiu autorização expressa e específica para o uso depois da morte. O desejo legítimo de ter um filho com aquele material, por mais compreensível que seja, não se converte por si só em direito de usá-lo.

A clínica também não decide. Ela guarda o material, cumpre o termo e, quando o termo não basta, depende de acordo, de autorização do conselho regional ou de ordem judicial. Para quem ainda vai começar o tratamento, a lição é preventiva: o termo sobre divórcio e morte é a peça que vai falar no lugar do casal quando o casal já não falar a mesma língua. Se a vontade é permitir o uso depois da morte, o caminho apontado pelo STJ é o testamento ou documento de formalidade equivalente, não o formulário padrão. Os aspectos médicos e de cobertura do tratamento estão em Fertilização in vitro pelo plano de saúde: o que é realista esperar, e quem congela antes de um tratamento oncológico encontra o recorte próprio em Preservação da fertilidade fora do rol. Para casais de mulheres, inclusive na gestação compartilhada, ver Duas mulheres na clínica de fertilização.

O que vale guardar

O destino dos embriões depois da separação ou da morte começa pelo termo escrito que a Resolução CFM 2.320/2022 exige antes da fecundação; a presunção de filiação do Código Civil não decide quem pode usá-los; e a doação para pesquisa depende do consentimento de ambos os genitores, nos termos da Lei 11.105/2005. Para o uso após a morte, o STJ exigiu testamento ou documento análogo, e não aceitou o contrato padrão da clínica. O que depende do caso é a redação do termo assinado, a existência de manifestação posterior de algum dos dois e o enquadramento do embrião nas hipóteses da lei; vale conferir esses três pontos com os documentos na mão. Se você está diante dessa decisão, entre em contato com o escritório: os documentos são lidos antes de qualquer conclusão sobre o que pode ser pedido.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.