Ganhei a liminar, tomei o remédio e perdi a ação: tenho que devolver?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A pergunta aparece tarde, quase sempre depois que a decisão já foi tomada, e é uma das mais desconfortáveis do Direito da Saúde: consegui a liminar, o plano forneceu o medicamento, eu tomei, e no fim a ação foi julgada improcedente. Tenho que devolver? Tenho que pagar de volta um tratamento que já está no meu corpo?

A resposta honesta é que depende, que o ponto de partida legal é desfavorável ao paciente, e que o STJ tem duas linhas sobre o assunto. Este texto expõe as duas.

O ponto de partida: o art. 302 do CPC

O Código de Processo Civil é direto. O art. 302 estabelece que, “independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa” quando, entre outras hipóteses, “a sentença lhe for desfavorável” (inciso I) ou “ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal” (inciso III). O parágrafo único acrescenta que a indenização será liquidada “nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”.

Três consequências que convém enxergar de frente. A responsabilidade é objetiva: não se discute se você agiu de má-fé, e não precisa haver má-fé nenhuma. A cobrança não exige processo novo: ela se resolve dentro dos mesmos autos. E a lógica é a de que a liminar é executada por conta e risco de quem a pediu.

A primeira linha do STJ: devolve

Em julgamento noticiado oficialmente pelo tribunal em dezembro de 2016, a Quarta Turma, no REsp 1.312.836, relatado pela ministra Isabel Gallotti, determinou que a segurada restituísse à operadora o valor de medicamento oncológico fornecido por liminar depois revogada na sentença de improcedência. O fundamento, na síntese do próprio tribunal, é que “a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a indenizar os valores despendidos pela parte contrária com o cumprimento da medida revogada”, porque a antecipação de tutela, como a execução provisória, é cumprida sob risco e responsabilidade de quem a requer.

É a aplicação direta do art. 302. Coerente, e dura.

A segunda linha: não devolve

Em julgamento noticiado em agosto de 2021, a Terceira Turma, no REsp 1.725.736, relatado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, analisou a questão sob o prisma da boa-fé objetiva, aplicando o entendimento consolidado nas demandas previdenciárias. O caso tinha uma particularidade decisiva: a liminar perdeu eficácia porque a paciente morreu, e a ação foi extinta por perda de objeto. Como registrou o acórdão, “a revogação da antecipação de tutela não decorreu da inexistência do direito” da postulante.

O julgado invocou ainda o EREsp 1.086.154, da Corte Especial, sobre a dupla conformidade: quando sentença e acórdão convergem, a decisão de primeiro grau se estabiliza e gera legítima expectativa em quem venceu, o que sustenta a irrepetibilidade do que foi recebido. E consignou que valores recebidos em caráter precário são legítimos enquanto vigorar o título que os autorizou.

O que separa um caso do outro

Lendo as duas decisões lado a lado, o que decide não é a simpatia pelo paciente. É o motivo pelo qual a liminar caiu.

Quando a improcedência declara que o direito nunca existiu, a lógica do art. 302 opera com força total: o benefício foi obtido com base em uma probabilidade que o julgamento final desmentiu. Quando a liminar perde eficácia por razão alheia ao mérito, como perda de objeto, ou quando o paciente venceu em duas instâncias antes de ser derrotado, o argumento da boa-fé objetiva ganha peso: houve confiança legítima em título judicial válido, e quem recebeu não podia razoavelmente prever a reversão.

Dois elementos, portanto, tendem a favorecer quem recebeu: a origem da revogação e o histórico de decisões favoráveis antes da reforma. E um elemento agrava: a improcedência fundada em ausência do direito desde a origem.

O que isso muda na decisão de processar

Não muda a resposta para a maioria dos casos, mas muda a conversa. Quem tem negativa de cobertura mal fundamentada, prescrição médica consistente e documentação organizada continua tendo caso, e continua fazendo sentido pedir a liminar. O que este texto propõe é outra coisa: que o risco seja dito antes, com número, e não descoberto depois.

Três perguntas que valem ser feitas ao advogado antes de protocolar o pedido de urgência. Primeira: qual é o custo mensal estimado do que a liminar vai me garantir, e quanto isso soma em dois anos de processo? Segunda: qual é a força real do meu caso, considerando a negativa concreta e a jurisprudência do tribunal competente? Terceira: se eu perder, o que o plano ou o ente público pode me cobrar, somando devolução e honorários de sucumbência?

Um advogado que responde às três com franqueza, inclusive quando a resposta é desconfortável, está fazendo o trabalho. Um que garante resultado não está.

Se você já está nessa situação

Se a sentença foi desfavorável e a cobrança apareceu, alguns pontos são verificáveis desde já. Qual foi exatamente o fundamento da improcedência, porque é ele que define qual das duas linhas se aplica. Se houve decisões favoráveis anteriores no processo. Qual o valor efetivamente comprovado pela outra parte, já que a liquidação exige demonstração do que foi de fato despendido. E se a cobrança está sendo feita nos próprios autos, como manda o parágrafo único do art. 302, ou por via imprópria.

Nenhum desses pontos garante afastar a devolução. Todos eles são discutíveis, e a discussão é técnica. Para entender como isso se aplica à sua situação, converse pelo WhatsApp.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.

Este conteúdo tem caráter meramente informativo e educacional, não constitui consulta jurídica, publicidade de resultados ou garantia de êxito em processos, nos termos do Provimento 205/2021 da OAB.