A fumaça do outro me adoeceu. Isso é problema meu, do meu prédio ou do meu empregador?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

Quase todo mundo se lembra de quando o fumódromo sumiu dos restaurantes, dos aeroportos e dos escritórios, e quase todo mundo guarda a lembrança errada: a de que uma lei o proibiu. Não foi isso que aconteceu. A proibição de fumar em recinto coletivo já existia desde 1996; o que existia junto com ela era uma ressalva, que permitia o cigarro “em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”. Em 2011, o legislador não criou regra nova. Apagou a ressalva. O fumódromo nunca foi proibido: ele perdeu a exceção que o autorizava.

A diferença parece de redação e é de substância, porque ela mostra o que a lei protege e o que ela deixa de fora. Quem adoeceu respirando a fumaça de outra pessoa costuma chegar com três situações misturadas numa só queixa: o colega que fuma na sala, o bar que faz vista grossa e o vizinho do andar de baixo. São três cenas, com três regras diferentes e três destinatários diferentes. Este artigo separa uma da outra.

O ponto de partida não é uma campanha: é um tratado

A afirmação de que a fumaça alheia faz mal não é, no direito brasileiro, opinião médica nem peça de campanha. É texto de tratado. A Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, adotada no âmbito da Organização Mundial da Saúde, foi promulgada pelo Decreto nº 5.658/2006 e está em vigor para o Brasil desde 1º de fevereiro de 2006. O seu Artigo 8 abre assim: “As Partes reconhecem que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que a exposição à fumaça do tabaco causa morte, doença e incapacidade.”

O parágrafo seguinte diz o que cada país se obrigou a fazer: adotar “medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados de trabalho, meios de transporte público, lugares públicos fechados e, se for o caso, outros lugares públicos”. Vale ler a lista devagar. Trabalho fechado, transporte público, lugar público fechado. A residência de ninguém está ali. O tratado obriga o Estado a proteger o ar dos espaços compartilhados; ele não entrega ao leitor um direito contra o vizinho, nem diz, sozinho, o que a lei brasileira proíbe. Para isso é preciso descer um degrau.

O que a Lei 9.294 proíbe hoje, palavra por palavra

A regra brasileira está no art. 2º da Lei nº 9.294/1996, na redação dada pela Lei nº 12.546/2011: “É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.” Três detalhes do texto decidem quase tudo. “Qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco”: a regra não se limita ao cigarro comum, e o escritório já tratou, em artigo próprio, do cigarro eletrônico e da lesão pulmonar associada a ele. “Privado ou público”: o fato de o lugar ter dono particular não o tira da proibição. E “recinto coletivo fechado”: a expressão que define onde a lei alcança e onde ela para.

A própria lei define a expressão. Diz o § 3º do art. 2º, incluído em 2011: “Considera-se recinto coletivo o local fechado, de acesso público, destinado a permanente utilização simultânea por várias pessoas.” São três requisitos somados: fechado, de acesso público e de uso simultâneo por várias pessoas. O § 1º dá exemplos que não deixam dúvida: “as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema”. E o § 2º estende a vedação às “aeronaves e veículos de transporte coletivo”. Com esse mapa na mão, as três cenas se separam sozinhas.

Primeira cena: o trabalho em ambiente fechado

Aqui o leitor está no terreno mais firme. O tratado fala em “locais fechados de trabalho”; a lei inclui, com todas as letras, “os recintos de trabalho coletivo”. Fumar na sala, na copa fechada, no depósito onde outras pessoas trabalham é conduta vedada, e manter um ambiente de trabalho em que isso acontece é problema de quem dirige o ambiente. O empregador não se exonera dizendo que quem fuma é outro empregado: é ele quem organiza o espaço, define as regras e tem poder para fazê-las valer.

Mas convém não confundir duas perguntas. Uma é se houve descumprimento da regra, e essa se responde com fatos simples: fumava-se no local, a empresa sabia, nada foi feito. Outra, bem mais exigente, é se a doença do trabalhador decorre dessa exposição. Para a segunda, o caminho é o das doenças relacionadas ao trabalho, com a sua lógica própria de comunicação, perícia e nexo, que o escritório descreveu ao tratar das doenças pulmonares de origem ocupacional e, noutro registro, do reconhecimento de uma doença como ocupacional. A via previdenciária e a via indenizatória contra o empregador são distintas, têm provas distintas e não dependem uma da outra para existir.

Segunda cena: o lugar fechado aberto ao público

Restaurante, bar, casa de espetáculos, loja, sala de espera, corredor de centro comercial: locais fechados, de acesso público, usados por muita gente ao mesmo tempo. É o caso típico da definição legal, e era aí que o fumódromo morava. Desde que a ressalva foi suprimida, isolar uma área e instalar exaustão deixou de ser saída: a lei federal já não prevê área interna reservada a fumantes em recinto coletivo fechado.

A pergunta prática é a quem se reclama, e a lei responde. O § 4º do art. 9º diz que “compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções previstas neste artigo”, na forma da Lei nº 6.437/1977, que é a lei das infrações sanitárias. A porta, portanto, é a vigilância sanitária do município, com duas ressalvas que o mesmo parágrafo faz: dentro de aeronaves e no transporte de passageiros, a competência é dos órgãos reguladores de cada setor. O que sai daí é sanção administrativa, como advertência e a multa prevista na lei. Não é indenização. A Lei 6.437 deixa isso claro quando pune as infrações sanitárias “sem prejuízo das sanções de natureza civil ou penal cabíveis”: a fiscalização corrige o ambiente; a reparação de quem adoeceu é assunto para outra via, contra quem explorava o local, e exige a prova de que se fala adiante.

Terceira cena: a fumaça do vizinho

É a queixa mais frequente e a que recebe a resposta mais frustrante. A fumaça que sobe do apartamento de baixo, entra pela janela do quarto ou pela área de serviço não está alcançada pela Lei 9.294, e a razão é a definição que o próprio legislador escreveu: recinto coletivo é local “de acesso público”. A residência de alguém não é. Não é esquecimento da lei: a unidade residencial ficou fora por definição expressa. A vigilância sanitária não tem, com base nessa lei, o que autuar na varanda do vizinho.

Isso não significa que nada reste ao morador. Significa que o caminho é outro, e é de direito privado. O Código Civil cuida do uso da propriedade que prejudica a saúde, o sossego e a segurança de quem mora ao lado, e impõe a quem vive em condomínio o dever de não usar a sua unidade de modo nocivo à salubridade dos demais. A convenção e o regimento interno podem disciplinar o assunto, sobretudo nas áreas comuns; a administração do prédio pode ser provocada por escrito; e, esgotada a conversa, o conflito pode ser levado ao Judiciário como conflito entre vizinhos. É um debate de medida, que pondera o direito de cada um dentro da própria casa com o direito do outro de não ter a sua invadida pela fumaça: frequência, intensidade, horário, o caminho físico que a fumaça percorre, o que já se tentou fazer. Sobre as áreas comuns fechadas do edifício e sobre regras mais rigorosas, vale conferir a legislação do estado e do município, que varia.

Adoecer depois não é o mesmo que adoecer por causa

O Artigo 8 da Convenção afirma uma causalidade geral: a exposição à fumaça do tabaco causa doença. Nenhum processo, porém, se decide na causalidade geral. O que se discute é se esta doença, nesta pessoa, veio desta exposição, e isso é matéria de prova. A perícia vai perguntar por quanto tempo e com que intensidade a pessoa esteve exposta, em que ambiente, com que ventilação; vai examinar o histórico clínico, o que já existia antes, se a própria pessoa fumou em algum momento, que outras exposições teve em casa, no trânsito, em trabalhos anteriores. Doenças respiratórias e cardiovasculares têm muitas causas possíveis, e o fato de o tratado reconhecer o risco não dispensa ninguém de demonstrar o nexo no caso concreto. O escritório mostrou a mesma exigência em outro terreno, o da prova do nexo entre um produto e a lesão.

Há, por isso, pedidos que a prova sustenta e pedidos que ela não sustenta. Exposição diária, por anos, em sala fechada, documentada por testemunhas, mensagens e reclamações formais, somada a um quadro clínico compatível e a um laudo que afaste outras explicações, é uma coisa. Incômodo real, mas episódico, sem doença diagnosticada ou com doença que tem explicação mais provável em outro lugar, é outra: pode justificar a exigência de que a conduta cesse, e não justifica reparação por adoecimento. Cessar a exposição e indenizar o dano são pedidos diferentes, e o primeiro pede muito menos prova do que o segundo.

O que vale guardar

Três distinções decidem o assunto. A primeira é de lugar: a lei sanitária protege o ar dos recintos fechados de acesso público e dos recintos de trabalho coletivo, não o ar da varanda de casa. A segunda é de destinatário: no trabalho, a conversa é com o empregador; no estabelecimento aberto ao público, com a vigilância sanitária do município e com quem explora o local; no prédio, com o vizinho e o condomínio, pelo direito privado. A terceira é de pedido: fazer a exposição parar depende de mostrar que ela existe; ser indenizado por uma doença depende de mostrar, com perícia, que ela veio dali. Antes de qualquer providência, vale reunir o que documenta a exposição (datas, locais, reclamações feitas por escrito, quem presenciou) e o que documenta a saúde (exames anteriores e atuais, relatório do médico assistente), porque é desse conjunto que sai a resposta sobre o caminho cabível. Se a sua situação está em uma dessas três cenas e você quer entender qual regra se aplica a ela, entre em contato: o escritório examina os documentos e diz, com franqueza, o que a prova permite pedir e a quem.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.