Erro médico é crime? A linha entre culpa, dolo eventual e reparação

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

De tempos em tempos uma condenação criminal de médico circula com penas que parecem desproporcionais a qualquer intuição, e a pergunta reaparece: erro médico é crime? A resposta curta é que quase nunca é, e que quando é, deixou de ser tratado como erro. O interesse está no que separa uma coisa da outra, porque é ali que se decide se o processo dura meses ou décadas, e se ele serve ou não a quem foi lesado.

Culpa e dolo não são graus da mesma coisa

O Código Penal define os dois no art. 18. É doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. É culposo quando deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. A segunda parte do inciso I é o ponto: assumir o risco de produzir o resultado também é dolo, o chamado dolo eventual. O agente não deseja o dano, mas prevê que ele pode ocorrer e segue adiante como se lhe fosse indiferente.

A distinção com a culpa consciente é sutil e decisiva. Na culpa consciente o profissional prevê o risco e confia, ainda que sem fundamento sólido, que ele não se realizará. No dolo eventual ele prevê o risco e aceita a possibilidade de que se realize. Nada disso se lê no prontuário. Extrai-se de circunstâncias externas: o protocolo violado era básico ou refinado, havia alerta prévio, o profissional foi advertido, a conduta se repetiu depois de sinais evidentes, houve improviso deliberado em condições que ele mesmo sabia inadequadas.

Praticamente todo caso de falha assistencial fica na culpa. Errar o diagnóstico, escolher mal a técnica, subestimar uma complicação, tudo isso é imperícia ou negligência, não indiferença ao dano. O deslocamento para o dolo eventual exige demonstrar uma escolha, não um equívoco.

A aritmética que produz penas altas

Quando o enquadramento muda, a escala penal muda com ele, e o efeito é multiplicativo. A lesão corporal culposa, do art. 129, § 6º, tem pena de detenção de dois meses a um ano, com aumento de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão. É pouco: infração de menor potencial ofensivo, competência do juizado especial, espaço para transação penal e para suspensão condicional do processo.

A lesão corporal dolosa gravíssima é outra realidade. O art. 129, § 2º, III, alcança a perda ou inutilização de membro, sentido ou função, o que inclui a perda da visão, e comina reclusão de dois a oito anos. Some-se a isso o art. 69, que manda aplicar cumulativamente as penas quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão, e o resultado deixa de ser intuitivo: um evento com dezenas de vítimas, tratado como concurso material de lesões dolosas gravíssimas, chega com facilidade a somas de várias dezenas de anos.

Ou seja, uma pena elevada não indica, por si só, que o caso seja mais grave do que outros. Ela indica duas decisões técnicas anteriores: o reconhecimento do dolo eventual e a contagem por vítima. Ler a manchete sem essas duas chaves é ler o número errado.

O que a via criminal não faz pela vítima

Esta é a parte que mais frustra quem procura orientação depois de um dano assistencial. O processo penal não devolve dinheiro a ninguém. Ele apura responsabilidade do agente perante o Estado, e a vítima ocupa nele posição secundária. A reparação é objeto de outra ação, no juízo cível, movida contra o profissional, a clínica ou o hospital.

Há pontos de contato, e vale conhecê-los. O art. 91, I, do Código Penal estabelece que a condenação criminal torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, e o art. 63 do Código de Processo Penal permite que a sentença condenatória transitada em julgado seja executada no cível. O art. 935 do Código Civil, por sua vez, registra que a responsabilidade civil é independente da criminal, mas que não se pode rediscutir no cível a existência do fato ou a autoria quando essas questões já foram decididas no juízo criminal.

A independência, porém, funciona sobretudo em favor de quem foi lesado. Pelo art. 66 do Código de Processo Penal, a absolvição criminal não impede a ação civil salvo quando reconhecer categoricamente a inexistência material do fato. E o art. 67 acrescenta que não impedem a ação civil o arquivamento do inquérito, a extinção da punibilidade nem a absolvição por atipicidade. Traduzindo: a absolvição por falta de provas, que é a mais comum, não fecha a porta do cível. O padrão de prova penal é mais exigente, e o que não basta para condenar criminalmente pode sobrar para indenizar.

Vale lembrar ainda que o art. 951 do Código Civil trata expressamente da indenização devida por quem, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causa a morte do paciente, agrava-lhe o mal, causa-lhe lesão ou o inabilita para o trabalho. O regime civil não depende de dolo algum.

O relógio, que é onde muita gente perde o caso

Casos criminais de grande repercussão demoram anos até a sentença de primeiro grau, e mais anos até o trânsito em julgado. Quem espera esse desfecho para procurar o cível costuma fazê-lo por uma razão compreensível e por um cálculo arriscado.

A pretensão de reparação por fato do serviço prescreve em cinco anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria, pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. O que às vezes salva o prazo é o art. 200 do Código Civil: quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não corre a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. O detalhe que costuma ser omitido é que o Superior Tribunal de Justiça condiciona a aplicação desse artigo à existência concreta de inquérito ou ação penal em curso. A mera possibilidade abstrata de apuração criminal não suspende nada.

A consequência prática é direta. Se há inquérito ou processo criminal instaurado, há fundamento para sustentar que o prazo civil não está correndo. Se não há, o relógio corre desde o conhecimento do dano e da autoria, e a espera pode custar o direito inteiro. Essa verificação é das primeiras coisas a fazer, não das últimas.

O que fazer com essa distinção, na prática

Primeiro, separar os objetivos. Quem quer reparação deve tratar a via cível como principal e a criminal como eventual, nunca o inverso. Quem quer responsabilização profissional tem ainda um terceiro caminho, o processo ético no conselho de classe, que também não gera indenização.

Segundo, medir o caso pelo padrão civil antes de pensar em crime. A pergunta que decide não é se houve dolo, e sim se houve conduta inadequada, dano e nexo entre os dois, tema tratado no guia sobre quando há falha e quando há direito à reparação. Em falhas ligadas a contaminação e a controle de infecção, a discussão civil tem regime próprio, tratado no artigo sobre quando o hospital responde pela infecção.

Terceiro, e talvez o mais importante: desconfiar da leitura de que penas altas significam que casos assim são fáceis de provar. São exatamente o contrário. O dolo eventual é reconhecido em situações excepcionais, e a esmagadora maioria dos casos de erro médico, mesmo graves, permanece no terreno da culpa e da reparação civil. Reconhecer isso é o que permite escolher a via certa em vez de perder tempo na errada. Sobre como os tribunais calculam a reparação quando ela é devida, veja o artigo sobre o valor da indenização por erro médico.

Se você quer entender em qual terreno o seu caso está antes de decidir o que fazer, converse pelo WhatsApp.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.