O plano me ofereceu um atendimento “especial” por causa da deficiência. Eu sou obrigado a aceitar?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A ligação é cordial. A atendente informa que, a partir do mês seguinte, as consultas e terapias do beneficiário passam a ser feitas em uma unidade “dedicada”, com equipe treinada, horário reservado e uma linha de cuidado desenhada para pessoas com deficiência. Só depois, ao tentar marcar com o médico de sempre, a pessoa descobre que a agenda comum deixou de estar disponível para ela.

A unidade dedicada pode ser excelente. A pergunta que nasce aí é outra: quem decide se a pessoa com deficiência entra pela porta especial ou pela porta de todo mundo? Há um tratado em vigor no Brasil desde 2001 que responde a isso em uma frase, e uma lei brasileira de 2015 que repete a ideia em outras palavras.

A frase do tratado: diferenciar pode, obrigar a aceitar não

O tratado é a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, aberta à assinatura na cidade da Guatemala em 1999 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. O próprio decreto registra que a Convenção entrou em vigor para o Brasil em 14 de setembro de 2001 e determina que ela seja “executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.

Uma observação de linguagem antes de seguir. O documento é de 1999 e fala em “portadores de deficiência”, enquanto a lei brasileira de 2015 fala em pessoa com deficiência. Nas citações literais ela aparece entre aspas, como está no decreto; no restante do artigo, o termo é pessoa com deficiência.

O dispositivo que interessa é o Artigo I, 2, alínea b. Ele trata exatamente da medida diferenciada criada em favor da pessoa com deficiência:

“Não constitui discriminação a diferenciação ou preferência adotada pelo Estado Parte para promover a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência.”

A frase tem duas condições, e as duas importam. A primeira: a medida diferenciada não pode, ela mesma, reduzir a igualdade. A segunda: a pessoa a quem a medida se destina não pode ser obrigada a aceitá-la. O tratado autoriza expressamente o atendimento especializado. O que ele retira de quem oferece é o poder de torná-lo compulsório.

O que a alínea diz e o que ela não diz

Convém ler o dispositivo com a mesma precisão com que ele foi escrito. A alínea fala em diferenciação ou preferência “adotada pelo Estado Parte”. É um compromisso assumido pelo Estado brasileiro, redigido a propósito de medidas do próprio Estado. Uma operadora de plano de saúde não é parte do tratado, e a alínea não foi escrita como regra de balcão dirigida a ela.

Isso não esvazia o dispositivo. No Artigo III, os Estados se comprometem a tomar medidas para eliminar a discriminação e promover a integração, e a primeira delas menciona “medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas” na prestação ou fornecimento de bens e serviços. O critério do Artigo I, então, serve ao menos como régua de leitura: quando a lei brasileira e o órgão regulador disciplinam o que um serviço privado pode fazer com a pessoa com deficiência, a medida “em favor” dela só é legítima, segundo o compromisso assumido pelo país, se não reduzir a igualdade e se puder ser recusada.

A Convenção de Nova York e o lugar de cada tratado

O Brasil é parte de outro tratado sobre o mesmo tema, mais recente e de hierarquia mais alta: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova York em 2007 e promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. O preâmbulo do decreto registra que o Congresso a aprovou “conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição”, o rito que dá a um tratado de direitos humanos equivalência a emenda constitucional. A Convenção da Guatemala não passou por esse rito.

Não há disputa entre as duas, nem a mais antiga prevalece sobre a mais nova. Elas se somam. No Artigo 25, sobre saúde, a Convenção de Nova York compromete os Estados com as duas vias ao mesmo tempo. A alínea a fala em atenção à saúde “da mesma variedade, qualidade e padrão que são oferecidos às demais pessoas”. A alínea b fala em serviços de que as pessoas com deficiência “necessitam especificamente por causa de sua deficiência”. E a alínea e trata da proibição de discriminação na provisão de seguro de saúde. Lidas em conjunto, a via comum e a via específica aparecem como duas coisas devidas, não como alternativas em que uma substitui a outra. O que a Convenção da Guatemala acrescenta é a letra expressa sobre quem escolhe: a pessoa não é obrigada a aceitar a diferenciação.

O que a lei brasileira já dá no balcão

Tratado é compromisso do Estado. O que o beneficiário pode pôr sobre a mesa diante da operadora está na Lei nº 13.146, de 2015, a Lei Brasileira de Inclusão, que declara ter como base a Convenção de Nova York. Quatro dispositivos fazem o trabalho.

Art. 4º, § 2º. “A pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de ação afirmativa.” É a versão brasileira da mesma ideia: o benefício criado em favor de alguém não se converte em dever de usá-lo.
Art. 20. “As operadoras de planos e seguros privados de saúde são obrigadas a garantir à pessoa com deficiência, no mínimo, todos os serviços e produtos ofertados aos demais clientes.” A expressão decisiva é “no mínimo”: a via especial pode ser um acréscimo, e o piso continua sendo tudo o que os demais clientes têm.
Art. 23. “São vedadas todas as formas de discriminação contra a pessoa com deficiência, inclusive por meio de cobrança de valores diferenciados por planos e seguros privados de saúde, em razão de sua condição.”
Art. 12. “O consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização de tratamento, procedimento, hospitalização e pesquisa científica.”

A leitura honesta desses dispositivos pede uma ressalva. A lei não define, no § 2º do art. 4º, o que é “ação afirmativa”, e é discutível que um arranjo assistencial montado por uma empresa privada caiba nessa expressão. Por isso o apoio mais firme, no caso do plano de saúde, costuma ser o art. 20. Ele não depende de classificar a unidade dedicada como benefício ou como restrição. Basta perguntar se, depois dela, a pessoa com deficiência continua tendo acesso a tudo o que o contrato oferece aos demais clientes. Se continua, a unidade dedicada é um acréscimo. Se deixou de ter, o piso legal foi rompido, qualquer que seja o nome dado ao programa.

Quando não há direito a recusar

O critério corta dos dois lados, e boa parte das situações reais fica do lado em que a operadora está certa.

Diferenciação pedida pelo próprio beneficiário é lícita, e muitas vezes devida. Quem solicita horário com menos estímulo sensorial, intérprete, sala acessível ou profissional com formação específica está exercendo um direito. A mesma lei inclui no conceito de discriminação “a recusa de adaptações razoáveis” (art. 4º, § 1º). O direito de recusar a via especial não apaga o direito de exigi-la.

Diferenciação que amplia o acesso sem fechar a via comum também é lícita. Um programa de acompanhamento opcional, uma central de atendimento adicional, uma clínica especializada posta à disposição ao lado da rede de sempre: nada disso obriga ninguém, e nada disso reduz a igualdade.

E há o que não é diferenciação por deficiência. O plano organiza a própria rede, e o beneficiário, com ou sem deficiência, não tem direito ao prestador de sua preferência. Se a operadora direciona todos os clientes de determinada terapia a certos prestadores, a discussão é de rede e de prazo, tratada no artigo sobre a clínica indicada longe de casa. Da mesma forma, quando um tratamento só existe em serviço especializado por razão clínica, quem define o local adequado é a indicação médica, não a preferência de uma das partes. O critério deste artigo só entra em cena quando a razão do encaminhamento é a deficiência em si, e não a técnica do tratamento ou o desenho geral da rede.

Onde a gentileza vira imposição

O ilícito, quando existe, tem uma forma reconhecível: a via comum se fecha. Alguns sinais concretos ajudam a identificar.

A agenda da rede credenciada geral deixa de aceitar marcações do beneficiário, com remissão automática à unidade dedicada.
A autorização de consultas, exames ou terapias passa a ser condicionada à adesão ao programa.
Os horários disponíveis ficam restritos a faixas separadas, sem que o beneficiário tenha pedido.
A recusa em aderir é respondida com silêncio, demora ou negativa do atendimento pela via de antes.

Em todos esses casos a pergunta útil é a mesma, e vale fazê-la por escrito, pelos canais da operadora, guardando o protocolo: a adesão é opcional? Se eu recusar, continuo com acesso à mesma rede e aos mesmos serviços dos demais clientes? Uma resposta afirmativa encerra o problema. Uma negativa, ou o silêncio acompanhado de agenda fechada, é o documento que faltava.

O que vale guardar

Três distinções organizam o tema. Atendimento especializado para a pessoa com deficiência é legítimo e, quando ela o pede, pode ser devido. O que o Brasil se comprometeu a não admitir, no Artigo I, 2, b, da Convenção da Guatemala, é que a pessoa seja obrigada a aceitar a diferenciação criada em seu favor, ideia que a Lei Brasileira de Inclusão repete no art. 4º, § 2º. E, diante do plano de saúde, o teste prático é o do art. 20 da mesma lei: a via especial é acréscimo enquanto a via comum continuar aberta, e deixa de ser quando a substitui. Vale conferir, em cada situação, se o encaminhamento decorre da deficiência ou de uma razão clínica ou de rede que alcança todos os beneficiários, porque só no primeiro caso o critério se aplica. O panorama das recusas e limitações de cobertura está no guia Plano de saúde negou cobertura. Se a via comum foi fechada depois de um “atendimento especial” que você não pediu, entre em contato: o escritório lê as comunicações da operadora e o contrato antes de dizer se há o que pedir.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.