Fiz o procedimento em troca de divulgação e deu errado: eu sou consumidora?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

“Foi de graça, então não existe relação de consumo.” A frase circula dos dois lados do balcão: a clínica a usa para afastar o Código de Defesa do Consumidor, e a própria paciente, constrangida por não ter pago, desiste de perguntar. Ela parte de uma descrição errada do que aconteceu. Quando o procedimento foi feito em troca de publicações, stories ou marcação do perfil da clínica, não houve gratuidade: houve pagamento em outra moeda. E o CDC nunca exigiu que a moeda fosse dinheiro.

O art. 3º, § 2º, define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”. A palavra escolhida é remuneração, não preço nem pagamento em espécie. Remunera quem entrega algo de valor econômico em contrapartida, e alcance, audiência e associação de imagem são exatamente o que a clínica compra quando oferece um procedimento a quem tem seguidores. Há uma leitura contrária com bons fundamentos, e desenhos de parceria em que ela vence; mas a pergunta muda de lugar: o problema nunca foi o “de graça”; é saber em que posição a leitora estava quando entrou na sala.

O que a clínica recebeu em troca

A clínica que oferece um preenchimento, uma aplicação de toxina ou um laser a uma criadora de conteúdo não faz caridade; faz marketing, e a pesquisa ajuda a entender por quê. Hermans, Boerman e Veldhuis, em estudo de 2022 publicado na revista Body Image, ouviram 470 usuários do Instagram entre 18 e 25 anos e encontraram que seguir influenciadores que haviam passado por procedimentos estéticos se associava a maior intenção de fazê-los, enquanto seguir influenciadores que não os haviam feito se associava a intenção menor. É um questionário transversal, feito na Holanda, que mede associação e não causa; não autoriza dizer que um post “gera” clientes. Autoriza o que importa aqui: a exposição de um procedimento no corpo de quem é seguido tem peso na decisão de terceiros, e esse peso tem valor de mercado.

Gupta, Dorfman, Saadat e Roostaeian, em revisão de 2020 no Aesthetic Surgery Journal, examinaram 26 publicações sobre patrocínio e promoção em cirurgia plástica nas redes e concluíram que, até então, nenhum artigo revisado por pares tratava especificamente dos limites desse patrocínio. A revisão é norte-americana e de 2020; registra uma lacuna, não uma regra. Para o direito brasileiro, a consequência é modesta e firme: não há nada de excepcional na permuta que justifique tirá-la do regime comum do serviço remunerado. Ela é só uma forma de pagar.

Penso, por isso, que a primeira leitura é a correta para o desenho mais frequente: a clínica oferece o procedimento, a paciente o recebe para si, no próprio rosto ou corpo, e se compromete a mostrar o resultado. Ela é destinatária final de um serviço de saúde, no sentido do art. 2º, e a contrapartida em divulgação é a remuneração do art. 3º, § 2º. Do outro lado da mesma parceria, quem examina o que a clínica deve prever no contrato com a criadora é o artigo sobre a clínica que vai contratar um influenciador; aqui a pergunta é a da paciente que se machucou.

A leitura contrária: quem posta por contrato está trabalhando

Há outro modo de ver a mesma cena, e ele não é chicana. Para o CDC, consumidor é quem adquire ou utiliza o serviço “como destinatário final” (art. 2º). A criadora de conteúdo que assina um contrato de publicidade, com entregáveis, calendário de publicações, cachê, exclusividade e aprovação de roteiro, recebe o procedimento como insumo da própria atividade profissional. O rosto dela é, naquele contrato, o suporte da campanha. Nesse quadro, ela não estaria na posição de quem consome um serviço, e sim na de contraparte de um negócio entre duas empresas que trocam prestações; e a relação entre elas seria regida pelo Código Civil.

A diferença não é de rótulo. Fora do CDC, a clínica não responde de forma objetiva pelo defeito do serviço: a vítima terá de demonstrar o ato ilícito do art. 186 do Código Civil, a ação ou omissão culposa que causou o dano, e o dever de indenizar do art. 927. Desaparece a inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII, do CDC, que permite ao juiz transferir ao fornecedor o encargo de provar quando a alegação é verossímil ou o consumidor é hipossuficiente. E muda o prazo: o CDC dá cinco anos, contados “a partir do conhecimento do dano e de sua autoria” (art. 27); no Código Civil, a contagem segue outra lógica, e o prazo aplicável depende de a pretensão ser lida como contratual ou extracontratual, discussão que tem detalhes próprios, desenvolvidos no artigo sobre quanto tempo se tem para processar por erro médico.

Essa leitura tem uma consequência curiosa, que joga a favor da paciente mesmo dentro do Código Civil. O art. 392 dispõe que, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça”; e que, nos contratos onerosos, “responde cada uma das partes por culpa”. Se o procedimento fosse um favor sem contrapartida, a clínica poderia sustentar que só responderia por dolo pelo descumprimento do que prometeu. A permuta impede esse argumento: a clínica recebeu publicidade, o contrato aproveita a ela, e o negócio é oneroso. Quem diz “não é consumo porque é negócio” aceita, com isso, que é um negócio com prestações dos dois lados.

Em qual desenho não há relação de consumo

Há casos em que a leitura contrária vence, e convém dizê-lo sem rodeio. Quando a criadora é contratada, com remuneração própria, para estrelar uma campanha, e o procedimento é parte da produção desse conteúdo, definida pela clínica e não escolhida por ela para si, a relação central é de prestação de serviço publicitário. Ela participa do mercado como fornecedora de imagem, não como destinatária do tratamento. A meu ver, nesse desenho o art. 2º não a alcança como consumidora contratante, e quem lhe disser o contrário está vendendo uma facilidade que a lei não dá.

O outro extremo é a cortesia real, sem contrapartida, prestada fora da atividade empresarial: a profissional que, num gesto pessoal, faz um procedimento numa amiga e não pede post, marcação nem divulgação. Aqui falta a remuneração e, provavelmente, o próprio “mercado de consumo” do art. 3º, § 2º. A relação é civil, e o art. 392 entra em cena com o seu peso para a responsabilidade contratual. Isso, a meu ver, não apaga o dever geral de não lesar quem se submete a um procedimento: a lesão causada por negligência, imprudência ou imperícia segue alcançada pelos arts. 186 e 951 do Código Civil, este último escrito para quem, “no exercício de atividade profissional”, causa lesão ao paciente.

Entre os dois extremos está a maior parte das parcerias reais: mensagem no direct, um “faço em você e você mostra”, às vezes um contrato curto com número de stories. O que decide não é o nome que as partes deram ao acordo, e sim quem escolheu o procedimento, se ele foi feito para a paciente ou para a campanha, se houve cachê além do próprio tratamento e se a divulgação era condição ou gentileza. Por isso, a conversa que combinou a troca é prova de primeira ordem; ela costuma dizer mais sobre o desenho do que qualquer termo assinado depois, inclusive o termo de quitação que algumas clínicas pedem após a complicação.

Quando o art. 2º falha, o art. 17 ainda alcança a vítima

Mesmo no desenho em que a criadora não é consumidora contratante, o CDC tem uma regra pensada para quem sofre o acidente sem estar na posição clássica de consumidor. O art. 17 dispõe: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” A seção é a da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, a mesma do art. 14, segundo o qual o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos na prestação. Se o serviço foi defeituoso e a criadora foi lesada por ele, ela é vítima do evento.

Há quem resista a essa aplicação, e a resistência tem razão de ser: o art. 17 foi concebido sobretudo para o terceiro alheio à relação, o passante atingido pela explosão, e usá-lo para socorrer justamente quem negociou com o fornecedor parece contornar a escolha que a própria parte fez ao contratar como profissional. Discordo. O dispositivo diz “todas as vítimas” e não exclui a contratante empresária; a equiparação mira o dano à segurança da pessoa, que é idêntico seja qual for a moeda em que o procedimento foi pago. O preenchimento mal aplicado não lesa a empresa da criadora; lesa o rosto dela. Reconheço que a parceria de forte caráter empresarial dá ao fornecedor um argumento real.

Duas ressalvas impedem que isso vire promessa. A primeira: o § 4º do mesmo art. 14 mantém que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”; a objetividade vale para a clínica como fornecedora, não para o profissional que aplicou, cuja culpa terá de ser demonstrada. A segunda: complicação não é sinônimo de defeito. O serviço é defeituoso quando não oferece a segurança esperada, considerados “o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam” (art. 14, § 1º, II). Um hematoma, um edema ou uma intercorrência informada, reconhecida e bem conduzida pode ser o risco do próprio procedimento, e a distinção entre obrigação de meio e de resultado na estética pesa nessa análise. A equiparação do art. 17 decide quem pode pedir; não decide que houve erro.

Como o direito inglês resolve a dupla finalidade

O problema da paciente que é também criadora de conteúdo não é brasileiro, e o Reino Unido o enfrenta na própria lei. O Consumer Rights Act 2015, na versão consolidada publicada em legislation.gov.uk, define consumidor como “an individual acting for purposes that are wholly or mainly outside that individual’s trade, business, craft or profession”, em tradução livre minha, a pessoa física que age para fins total ou predominantemente alheios à sua atividade comercial, empresarial, artesanal ou profissional (secção 2(3)). E acrescenta que o fornecedor que alegar o contrário “must prove it”, tem de prová-lo (secção 2(4)). O modelo inglês aceita, portanto, a finalidade mista e a resolve pelo que predomina, com o ônus da prova do lado de quem quer afastar a proteção. Curiosamente, o mesmo diploma registra que, na Escócia, o capítulo sobre serviços não se aplica a contrato gratuito (secção 48(3)): a gratuidade verdadeira também lá fica fora.

O CDC não tem regra equivalente. O art. 2º fala em destinatário final e cala sobre a finalidade mista, e a resposta brasileira se constrói caso a caso. O critério inglês não pode ser importado como norma, mas ilumina a pergunta da leitora: no procedimento feito no próprio rosto, com post combinado, o que predomina? Na maioria das parcerias de permuta, penso que predomina o interesse pessoal no tratamento, e o post é o preço; na campanha contratada com cachê, predomina o trabalho.

O post não faz da paciente sócia do risco

A clínica que paga um procedimento com visibilidade escolheu um modo de remunerar; não escolheu um modo de se isentar. A contrapartida em divulgação confirma a remuneração do art. 3º, § 2º, e torna oneroso o negócio que alguns preferem chamar de presente. Onde a leitora foi contratada para trabalhar com a própria imagem, a relação contratual de consumo cede, e o art. 17 passa a sustentar a discussão do defeito. Em nenhum dos desenhos a troca dispensa o que todo caso exige: dano real, defeito ou culpa demonstrável e um nexo entre eles, que a complicação bem conduzida não fornece. Se a sua parceria ficou registrada em mensagens, contrato ou briefing, e você quer saber em qual dos desenhos ela se encaixa antes de decidir qualquer coisa, entre em contato. A minha posição é clara: quem recebe um procedimento no próprio corpo e paga com o próprio perfil é consumidora, e chamar a troca de “cortesia” é escolher a palavra que convém a quem aplicou.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.