Fui fazer um transplante no exterior, fora da fila. Quando eu voltar, a lei brasileira me alcança?

Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)

A oferta chega por um conhecido de um conhecido, ou por um site em outro idioma: um transplante de rim em poucas semanas, num hospital de outro país, com “doador disponível”, pacote fechado com viagem e hospedagem. Para quem está há anos numa fila brasileira, a pergunta que se faz em silêncio é quase sempre a mesma — se eu for, o que acontece quando eu voltar? A resposta tem duas partes, e a segunda é menos automática do que a internet costuma dizer: a lei brasileira pode alcançar o que foi feito lá fora, mas só sob condições precisas, e uma delas costuma decidir tudo.

O que a lei brasileira proíbe — e a quem ela alcança dentro do país

No Brasil, o transplante é organizado por uma lista única de espera. A Lei nº 9.434/1997 condiciona a realização do transplante ao consentimento expresso do receptor “assim inscrito em lista única de espera” (art. 10), e o Decreto nº 9.175/2017 explica que essa lista única é, na verdade, o conjunto das listas regional, estadual, macrorregional e nacional (art. 5º, § 2º), com critérios de composição definidos em ato do Ministério da Saúde (§ 3º). O doador vivo tem regra própria: cônjuge ou parente consanguíneo até o quarto grau, ou qualquer outra pessoa mediante autorização judicial, dispensada apenas no caso da medula óssea (art. 9º), com autorização revogável a qualquer momento antes da cirurgia (§ 5º).

O núcleo penal está no art. 15 da mesma lei: “Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano” é crime punido com reclusão de três a oito anos e multa — e o parágrafo único põe na mesma pena “quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação”. Quem monta o pacote responde como quem compra. Ao redor do art. 15 estão os demais tipos: remover órgão em desacordo com a lei (art. 14, com pena maior se houver paga ou promessa de recompensa), realizar transplante com material que se sabe de origem irregular (art. 16) e recolher, transportar, guardar ou distribuir nessas condições (art. 17).

Dentro do território nacional, portanto, o quadro é claro. A dúvida do leitor é outra: o que acontece quando a compra, a cirurgia e o pagamento aconteceram fora do Brasil.

O tratado que o Brasil assinou de verdade — e o que ele diz sobre o consentimento

Antes de falar de alcance, é preciso separar dois grupos de documentos internacionais. Há convenções específicas sobre tráfico de órgãos das quais o Brasil não é parte, e há um tratado do qual o Brasil é parte, ratificado e promulgado: o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas — o Protocolo de Palermo, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto nº 5.017/2004. Só o segundo grupo vale como norma no Brasil; o primeiro é, no máximo, argumento.

O Protocolo define o tráfico de pessoas no art. 3, alínea “a”, como o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, por certos meios, para fins de exploração — e diz que a exploração inclui, no mínimo, entre outras formas, “a remoção de órgãos”. Os meios são a parte que se costuma esquecer: ameaça ou uso da força, coação, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade ou de situação de vulnerabilidade, ou a entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de quem tem autoridade sobre outra pessoa. Sem um desses meios, não há a definição do Protocolo. Vender um órgão não é, por si e sem mais, tráfico de pessoas na acepção do tratado; passa a ser quando um daqueles meios está presente — e o abuso de vulnerabilidade é, na prática, o que quase sempre está.

A alínea “b” do mesmo art. 3 fecha o argumento mais usado por quem vende o pacote: o consentimento da vítima “será considerado irrelevante” se tiver sido utilizado qualquer um daqueles meios. O papel assinado pelo doador pago, portanto, não é a defesa que parece. A relação entre vulnerabilidade e consentimento, do lado de quem vende o órgão, merece artigo próprio; aqui o foco é o receptor.

A ponte: por que um tratado ratificado aciona o Código Penal brasileiro

O Código Penal, no art. 7º, lista os crimes que ficam “sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro”. Entre eles, no inciso II, alínea “a”, estão os crimes “que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”. É exatamente aí que a ratificação do Protocolo de Palermo faz diferença: ao assumir, por tratado, a obrigação de reprimir o tráfico de pessoas para remoção de órgãos, o Brasil abriu a porta para que a lei brasileira alcance esses fatos mesmo quando praticados fora do país.

Só que essa porta não é escancarada. O § 2º do art. 7º diz que, nas hipóteses do inciso II, a aplicação da lei brasileira “depende do concurso das seguintes condições” — e as condições são cumulativas: (a) entrar o agente no território nacional; (b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Traduzindo para a pergunta do título: a primeira condição se cumpre no momento do desembarque de volta. A que decide, na maioria dos casos, é a segunda — o fato precisa ser punível também no país onde foi praticado. Se o país onde a cirurgia ocorreu criminaliza a compra do órgão, a intermediação ou a remoção irregular, a condição está preenchida; se aquele ato é lícito ou não é punível lá, a lei brasileira não alcança, por mais grave que o fato pareça daqui. Nenhum texto honesto pode dizer que “a lei brasileira alcança de qualquer modo o que se fez lá fora”. Alcança sob cinco condições, e a alínea “b” falha sempre que o ato era lícito no lugar.

O que isso significa, concretamente, para quem está pensando em ir

Três coisas, em ordem de importância. A primeira é que o receptor não é espectador da cadeia: no desenho da Lei nº 9.434/1997, comprar é crime tanto quanto vender, e quem paga o pacote é o comprador. A segunda é que os atos praticados no Brasil — a negociação feita daqui, o pagamento enviado daqui, a intermediação por alguém aqui — não dependem do art. 7º para serem alcançados: a regra da territorialidade basta, e o parágrafo único do art. 15 alcança quem “promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem”. A terceira é que a parte estrangeira do fato, a cirurgia em si e a remoção do órgão do doador pago, é a que passa pelo filtro das cinco condições do § 2º, e aí a lei do país de destino pesa tanto quanto a brasileira.

Há ainda o médico. O art. 16 pune quem realiza transplante ou enxerto utilizando material de que tem ciência ter sido obtido em desacordo com a lei. É um dispositivo pensado para dentro do país, mas ele explica por que equipes brasileiras sérias recusam participar de arranjos “híbridos”, em que a captação ocorre fora e parte do cuidado se pretende fazer aqui.

O que não se confunde com isso: tratamento no exterior pelo SUS

Existe uma via lícita e regulada para se tratar fora do país, e ela não tem nada a ver com o tema deste artigo. O custeio de tratamento no exterior pelo SUS, nos casos em que não há alternativa no Brasil, segue requisitos que o STJ passou a exigir e que o escritório explicou em artigo próprio. Ali se discute acesso, comprovação de inexistência de tratamento no país e custeio público; aqui se discute a compra de um órgão fora da lista. São eixos disjuntos, e misturá-los prejudica os dois: quem tem um caso legítimo de tratamento no exterior não deve ser confundido com quem foi comprar um transplante, e quem foi comprar um transplante não pode se apresentar como se tivesse ido “se tratar fora”.

E a saúde de quem voltou

A pergunta penal e a pergunta clínica não se misturam, e é importante dizer isso a quem já foi e voltou. O acesso ao sistema público de saúde no Brasil é universal por texto constitucional e não está condicionado à origem do transplante; o paciente transplantado que precisa de acompanhamento e de medicação tem direito ao cuidado, e o médico que o atende no Brasil está tratando um doente, não julgando uma conduta. O que o receptor precisa saber é que a documentação clínica do transplante feito fora — de onde veio o órgão, em que condições, com que registro — pode ser exigida por quem o acompanha e pode, também, ser o material de uma apuração. As duas coisas são verdadeiras ao mesmo tempo.

O que vale guardar

O leitor leva três distinções. Comprar um órgão é crime no Brasil, e quem paga o pacote responde como comprador; a parte do fato praticada aqui não precisa de tratado nenhum para ser alcançada. O Protocolo de Palermo, que o Brasil ratificou, coloca a remoção de órgãos entre as formas de exploração do tráfico de pessoas e torna irrelevante o consentimento obtido por abuso de vulnerabilidade — e é essa obrigação por tratado que aciona o art. 7º, II, “a”, do Código Penal. Mas o alcance da lei brasileira sobre a cirurgia feita fora depende das cinco condições do § 2º, e a decisiva é a punibilidade do fato no país onde ocorreu — o que se confere na lei daquele país, caso a caso. Quem recebeu uma proposta desse tipo, ou já voltou de uma, e quer entender exatamente onde o seu caso se encaixa, pode entrar em contato: o escritório lê os documentos e diz com franqueza o que a lei alcança e o que ela não alcança.

Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.